التحالف أم يجزم بالارتفاع باطنا أيضا؟ اختلفوا فيه (1).
وإذا قلنا بالارتفاع باطنا، ترادا، وتصرف كل منهما فيما عاد إليه. وإن منعناه، لم يجز لهما التصرف، لكن لو كان البائع صادقا، فهو ظافر بمال من ظلمه لما استرد المبيع، فله بيعه بالحاكم في أحد الوجهين، أو بنفسه في أصحهما عندهم (2)، واستيفاء حقه من ثمنه.
إذا تقرر هذا، فكل موضع قلنا: إن الفسخ يقع ظاهرا وباطنا، فإن للبائع التصرف في المبيع بجميع أنواع التصرف حتى بالوطئ. وإن قلنا:
يقع ظاهرا دون الباطن، فإن كان البائع ظالما، لم يجز له التصرف في المبيع بوجه، ووجب عليه رده على المشتري بالثمن المسمى؛ لأنه لا يجوز له أن يستبيح ملك غيره بظلمه. وإن كان المشتري ظالما، فإن البائع قد حصل في يده ملك المشتري، وله عليه الثمن، وهو من غير جنسه، فله أن يبيع جميعه أو مقدار حقه.
وهل يبيعه بنفسه أو يتولاه الحاكم؟ وجهان (3):
أحدهما: أنه يرفعه إلى الحاكم ليبيعه؛ لأن الولاية للحاكم على صاحبه دون هذا البائع.
والثاني: يبيعه بنفسه - وهو منصوص الشافعي - لأنه يتعذر عليه رفعه إلى الحاكم وإثبات حقه عنده، فجوز ذلك للضرورة، كما جوز إمساك ملك المشتري للحاجة.
وعندنا إن تمكن من الحاكم، وجب، وإلا تولاه بنفسه، فإذا باعه فإن