ينفرد به، كالفسخ بالعيب (1).
قال الجويني: إذا قلنا: الحاكم هو الذي يفسخ، فذلك إذا استمرا على النزاع ولم يفسخا أو التمسا الفسخ، فأما إذا أعرضا عن الخصومة ولم يتوافقا على شيء ولا فسخا، ففيه نظر (2).
وإذا فسخ العقد إما بفسخهما أو بفسخ الحاكم، وقع الفسخ ظاهرا.
وهل يقع باطنا؟ فيه للشافعية (3) ثلاثة أوجه:
أحدها: لا؛ لأن سبب الفسخ تعذر إمضائه؛ لعدم الوقوف على الثمن، وأنه أمر يتعلق بالظاهر، والعقد وقع صحيحا في نفسه، وإنما تعذر إمضاؤه في الظاهر، فكان الفسخ في الظاهر دون الباطن.
والثاني: أنه يقع ظاهرا وباطنا؛ لأنه فسخ لاستدراك الظلامة، فأشبه الرد بالعيب.
والثالث: أن البائع إن كان ظالما، فالفسخ يقع ظاهرا لا باطنا؛ لأنه يمكنه استيفاء الثمن وتسليم المبيع، فإذا امتنع، كان عاصيا، فلا يقع الفسخ بذلك. وإن كان المشتري ظالما، وقع الفسخ ظاهرا وباطنا؛ لأن البائع لا يصل إلى حقه من الثمن، فاستحق الفسخ، كما لو أفلس المشتري (4).
وهل يجري مثل هذا الخلاف إذا فرعنا على انفساخ العقد بنفس