وتبعه الفاضل * (أنه لا يضمن مع حكم الحاكم وإذنه و) * لكن * (لو قتل بعد الحكم وقبل الإذن ضمن الدية) * فضلا عما لو كان قبل الحكم.
وقد يناقش أولا بعدم ما يدل على اعتبار الإذن في الاستيفاء بعد الحكم، بل لعل ظاهر الأدلة كتابا (1) وسنة (2) عدمه، وقياس القصاص على الحد أو دعوى أنه منه كما ترى، ولو سلم فلا مدخلية لها في قوة المباشرة على التسبيب، بل لو سلم تساويهما كان الضمان على المباشر، لأنه هو القاتل حقيقة، ولعله لذا يحكى عن قول للعامة بأن على الولي الدية وإن كان مأذونا، بل هو ظاهر إطلاق تردد المصنف أيضا وإن اختار التفصيل بعده، وهو لا يخلو من قوة إن لم يكن إجماعا.
بل قد يؤيده ما ذكره المصنف (رحمه الله) * وغيره في حكم المال قال: * (أما لو كان) * المحكوم به * (مالا فإنه يستعاد إن كانت العين باقية، وإن كانت تالفة فعلى المشهود له) * وإن قال * (لأنه ضمن بالقبض بخلاف القصاص) * مشيرا بذلك إلى ما يحكى عن الشيخ من الفرق بينه وبين الدية بأن الحكم إن كان بالمال حصل في يد المشهود له ما يضمن باليد، وضمان الاتلاف ليس بضمان اليد، فلهذا كان الضمان على الإمام، لكنه كما ترى، إذ الاتلاف وإن لم يكن ضمان يد لكنه ضمان لمباشرة الاتلاف المندرج في قاعدة من أتلف ومن قتل مؤمنا خطأ وغير ذلك.
* (و) * على كل حال ف‍ * (- لو كان) * المشهود له المتلف للمال * (معسرا قال الشيخ: ضمن الإمام، ويرجع به على المحكوم له