وفساده ظاهر، لأن العارية غير لازمة، فلا يقدح فيها الأجل المجهول، لجواز المطالبة بالمستعار في الأجل وإن كان معلوما.
قوله: " فإن سلمه تسليما تاما... الخ ".
المراد بالتسليم التام أن يكون في الوقت والمكان المعين إن عيناهما في العقد، وفي بلد العقد مع الاطلاق، ولا يكون للمكفول له مانع من تسلمه، بأن لا يكون في يد ظالم، ولا متغلب يمنعه منه، ولا في حبسه، ولا في موضع لا يتمكن من وضع يده عليه، لقوة المكفول وضعف المكفول له، ونحو ذلك، فإذا سلمه كذلك فقد برئ من عهدته. فإن لم يتسلمه منه وأمكن تسليمه إلى الحاكم سلمه إليه وبرئ أيضا. ولو لم يمكن أشهد عدلين بإحضاره إلى المكفول له وامتناعه من قبضه. والأقوى الاكتفاء بالاشهاد وإن قدر على الحاكم، لأن مع وجود صاحب الحق لا يلزمه دفعه إلى من ينوب عنه من حاكم وغيره. وهذا ما يتعلق بالكفيل إذا بذل.
أما إذا امتنع من التسليم التام ألزمه الحاكم به، فإن أبى حبسه حتى يحضره، وله عقوبته عليه كما في كل ممتنع من أداء الحق. ثم إن سلمه بعد ذلك فلا كلام، وإن أبى وبذل ما عليه فظاهر المصنف الاكتفاء به في براءته. وعليه الشيخ (1) - رحمه الله - وجماعة (2)، لحصول الغرض من الكفالة. وهذا على تقدير تمامه إنما يصح فيما يمكن أخذه من الكفيل كالمال، فلو لم يمكن كالقصاص، وزوجية المرأة، والدعوى بعقوبة توجب حدا أو تعزيرا، فلا بد من إلزامه بإحضاره مع الامكان إن لم يكن له بدل، أما ما له بدل كالدية في القتل وإن كان عمدا، ومهر مثل الزوجة، وجب عليه البدل.