وقت الكفالة، أو يزيد به نفيه الآن، بأن يكون قد أوفى أو أبرأه المستحق. فإن كان الأول - وهو المراد هنا - فالدعوى راجعة إلى صحة الكفالة وفسادها، فإن شرط صحتها ثبوت حق المكفول له عند المكفول، والكفيل يدعي فسادها، فلا يلتفت إلى قوله، لأن القاعدة تقديم مدعي الصحة لكن مع يمينه.
لا يقال: يكفي في صحتها مجرد الدعوى وإن لم يكن الحق ثابتا، وإنكار الكفيل الحق لا يرفع الدعوى، فلا يقتضي بطلان الكفالة.
لأنا نقول: إنكاره لنفس الدين مع اعترافه بالدعوى لا يؤثر في سقوط حق الاحضار عنه، فلا معنى لانكاره، لأن غرضه إبطال الكفالة ليسقط عن نفسه وجوب الاحضار، واعترافه بمجرد الدعوى كاف في وجوبه. والغرض من المسألة إنكاره حقا يجوز الكفالة، فيكفي فيه أحد الأمرين: الدعوى وما تضمنته. والحق المنفي في العبارة نكرة تفيد عموم الحق، فيشمل الدعوى.
وعلى هذا فإذا حلف المكفول له، وتعذر على الكفيل إحضار الغريم، فهل يجب عليه أداء المال من غير بينة؟ احتمال، والأقرب عدم الوجوب، لأن الكفالة إنما تستدعي ثبوت الحق لا المال. نعم، لو أقام المدعي البينة بالحق وأغرم الكفيل لم يرجع به على المكفول، لاعترافه ببراءة ذمته وأنه مظلوم.
وإن كان المراد الثاني، وهو نفي الحق عن المكفول الآن، فإن مرجع قوله إلى سقوط الكفالة عنه الآن وإن كانت قد لزمت ابتداء، فالقول قول المكفول له أيضا، لأصالة بقاء الحق. وسيأتي - إن شاء الله - بقية حكمه.
قوله: " إذا تكفل رجلان برجل - إلى قوله - كان حسنا ".
ما حسنه المصنف حسن، لأن المقصود تسلمه له وقد حصل، حتى لو سلم نفسه أو سلمه أجنبي برئ الكفيل، لحصول الغرض، فإذا سلمه أحد الكفيلين أولى.
وهل يشترط مع ذلك تسليمه عنه وعن شريكه، أم يكفي الاطلاق، بل