وإنما يرجع الضامن على المضمون عنه بما أداه أولا لاعترافه بأنه لا يستحق سواه، ودعواه أن الأداء الثاني ظلم وموافقة المضمون عنه له على ذلك. ولا يخفى أنه مشروط بمساواة الأول للحق أو قصوره، وإلا رجع بأقل الأمرين، لأنه لا يستحق الرجوع بالزائد على الحق.
قوله: " ولو لم يشهد... الخ ".
لأنه لم يثبت ظاهرا أداه سواه. هذا إذا لم يزد على ما ادعى دفعه أولا ولا على الحق، وإلا رجع بالأقل من الثلاثة، لأن الأقل إن كان هو ما غرمه أولا فلزعمه أنه لا يستحق سواه وأن الثاني ظلم، وإن كان الأقل ما غرمه ثانيا فلأنه لم يثبت ظاهرا سواه، وإن كان الأقل هو الحق فلأنه إنما يرجع بالأقل من المدفوع والحق.
وفي حكم شهادة المضمون عنه اعترافه بالدفع الأول وإن لم يشهد، لما ذكر من الوجه. فقوله: " ولو لم يشهد " مقيد بعدم اعترافه أيضا. ولو جعل مناط الحكم عدم تصديقه كان أجود، لتناوله عدم الشهادة وغيره.
قوله: " إذا ضمن المريض... الخ ".
يمكن أن يكون الأصح تنبيها على الخلاف في أن منجزات المريض هل هي من الأصل أو من الثلث؟ واختياره للثاني، كما سبق (1) من مذهبه. ويمكن كونه إشارة إلى أن الضمان هل يعد من التبرعات المنجزة أم لا؟ ووجه اختيار كونه تبرعا أنه التزام مال لا يلزمه ولم يأخذ عنه عوضا، فأشبه الهبة. وعلى التقديرين إنما يتم الحكم مع تبرعه بالضمان، أما لو ضمن بسؤال فهو كما لو باع بثمن المثل نسيئة، فالوجه حينئذ أنه متى أمكن الرجوع على المضمون عنه فهو من الأصل، وإن لم يمكن لاعساره ونحوه فهو من الثلث. ولو أمكن الرجوع بالبعض فهو كبيع المحاباة يتوقف