قوله: " وهو عقد شرع للتعهد بمال أو نفس ".
إعلم أن للضمان معنيين أحدهما أعم من الآخر. وهذا التعريف للضمان بالمعنى الأعم، المتناول للضمان بالمعنى الأخص، وللحوالة والكفالة، فتكون هذه الثلاثة أقسامه، والضمان بالمعنى الأخص قسيما للآخرين.
والكلام في كون الضمان هو العقد الدال على التعهد، أو نفس التعهد، قد تقدم (1) البحث على نظيره في البيع، وأن التحقيق أنه الثاني، وإطلاقه على العقد بطريق المجاز، إقامة للسبب مقام المسبب.
وشرعية العقد المذكور للتعهد أعم من كون أثره يحصل معه وعدمه، فيشمل الصحيح والفاسد. ولو ادعي أن المقصود حصول التعهد، وأن اللفظ دال عليه، كان تعريفا للصحيح. وهو أيضا صحيح.
واعلم أن الضمان عندنا مشتق من الضمن، لأنه يجعل ما كان في ذمته من المال في ضمن ذمة أخرى، أو لأن ذمة الضامن تتضمن الحق، فالنون فيه أصلية، بناء على أنه يقل المال من الذمة إلى الذمة. وعند أكثر العامة (2) أنه غير ناقل، وإنما يفيد اشتراك الذمتين، فاشتقاقه من الضم، والنون فيه زائدة، لأنه ضمن ذمة إلى ذمة، فيتخير المضمون له في المطالبة.