قوله: " ولو أبرأ المضمون له المضمون عنه لم يبرأ الضامن على قول مشهور لنا ".
هذه من فروع المسألة السابقة، فإن الضمان إذا كان ناقلا موجبا لبراءة المضمون عنه من حق المضمون له فبراءته لا تفيد شيئا، لعدم اشتغال ذمته حينئذ عندنا. نعم، لو أبرأ الضامن برئا معا، أما الضامن فلأن الحق عليه، وأما المضمون عنه فلأن الضامن لا يرجع عليه إلا بما أداه، ولا أداء هنا. وعند الجمهور أن كل واحد منهما ذمته مشغولة، فإذا أبرأ المضمون عنه برئ الضامن، لسقوط الحق، كما لو أدى المال، ولو أبرأ الضامن لم يبرأ المضمون عنه، لأن الضامن عندهم كالوثيقة، ولا يلزم (1) من سقوطها سقوط الدين كفك الرهن.
إذا تقرر ذلك، فقول المصنف: " على قول مشهور لنا " يشعر بثبوت مخالف منا، لكن لم نقف عليه. وفي التذكرة (2) ادعى اجماع علمائنا على ذلك. ولعله أراد بذلك أنه لم يتحقق الاجماع وإن لم يجد مخالفا، فإن عدم الاطلاع على المخالف لا يوجب الاجماع وإن كان المتفقون (عليه) (3) مائة، كما نبه عليه المصنف في المعتبر (4).
وسيأتي (5) في آخر الكتاب ما يشعر بخلاف الشيخ - رحمه الله - في ذلك.
قوله: " ويشترط فيه الملاءة أو العلم بالاعسار ".
إنما يشترط ذلك في لزوم الضمان لا في صحته، كما نبه عليه بعد بقوله: " كان للمضمون له فسخه ". والمراد بملاءة الضامن التي هي شرط في اللزوم أن يكون مالكا لما يوفي به الدين فاضلا عن المستثنيات في البيع للدين، ومن جملتها قوت يوم وليلة.
وإنما تعتبر الملاءة ابتداء، لا استدامة، فلو تجدد إعساره بعد الضمان لم يكن له