وللشيخ (1) (رحمه الله) قول بعدم اشتراطه، محتجا بأن عليا عليه السلام وأبا قتادة ضمنا الدين عن الميت ولم يسأل النبي صلى الله عليه وآله عن رضا المضمون له (2).
وأجيب بأنها واقعة لا عموم لها، وبأن ذلك إنما يدل على عدم بطلان الضمان قبل علمه ورده، ونحن نقول بموجبه، لأنه صحيح، ولكن لا يلزم إلا برضا المضمون له. والأقوى اشتراط رضاه لصحيحة (3) عبد الله بن سنان، عن الصادق عليه السلام.
وعلى هذا القول فهل المعتبر مجرد رضاه كيف اتفق ولو مع التراخي، أم لا بد من كونه بصيغة القبول اللفظي؟ قولان، أجودهما الثاني، لأنه عقد فلا بد فيه من القبول، ولأصالة بقاء ما كان من شغل ذمة المضمون عنه، وسلامة ذمة الضامن، وعدم انتقال حق المضمون له إلى أن يتحقق المزيل. وحينئذ فيعتبر فيه ما يعتبر في سائر العقود من التواصل المعهود بين الايجاب والقبول، وكونه بلفظ الماضي، واللفظ العربي، لأنه من العقود اللازمة.
ووجه العدم قضية علي عليه السلام، وأصالة عدم الاشتراط، ومخالفته لغيره من العقود المملكة، لأن الضمان لا يثبت ملكا جديدا، وإنما يتوثق به الدين الذي كان مملوكا.
وفيه: أن استحقاق المضمون له عند الضامن حقا ضرب من التملك. ثم ينتقض بالرهن فإن فائدته التوثق مع اشتراطه فيه.
قوله: " ولا عبرة برضا المضمون عنه لأن الضمان كالقضاء ".
هذا موضع وفاق، ولأن أداء الدين كما يجوز بغير إذنه فالتزامه في الذمة أولى،