الثالثة: إذا تداعيا جدارا مطلقا، ولا بينة، فمن حلف عليه مع نكول صاحبه قضي له. وإن حلفا أو نكلا، قضي به بينهما.
____________________
قرب.
قوله: " ولو صالحه... الخ ".
إنما اعتبر ذكر الطول مع الوزن لاختلاف ضرر الحائط به باختلافه في الطول وإن اتفق وزنه. والضابط: ذكر ما يرفع الجهالة، ولا بد مع ذلك من ذكر المدة المضبوطة. ولو كانت الآلات مشاهدة أستغني عن اعتبارها بذلك، واكتفي بتعيين المدة.
واحترز بقوله: " ابتداء " عما لو وقع الصلح بعد البناء، فإنه لا يعتبر حينئذ إلا تعيين المدة، لصيرورة الباقي معلوما، بخلاف ما إذا لم يبن (1)، لتفاوت الضرر، ولا ضابط يرجع إليه عند الاطلاق. وهذا في الخشب. أما الآجر واللبن في الحائط فيكفي فيهما العادة. نعم، لو كان الصلح على البناء على حائط زيادة عليه افتقر إلى ذكر الطول وسمك اللبن، لاختلاف ضرره باختلافهما. هذا كله في الوضع على حائط مملوك للغير.
أما لو كان موقوفا على مصالح عامة بحيث لا يكون له مالك على الخصوص، كالمسجد وشبهه، لم يجز لأحد البناء عليه ولا الوضع بغير إذن الحاكم قطعا، وليس له الإذن بغير عوض. وفي جوازه به ولا ضرر على الموقوف، نظرا إلى المصلحة بفائدة العوض، وعدمه لأنه تصرف في الوقف بغير موضوعه، ولأنه يثمر شبهة على تطاول الأزمان، وجهان أجودهما الأخير. وقواه في الدروس (2).
قوله: " إذا تداعيا جدارا مطلقا - إلى قوله - قضي به بينهما ".
المراد بالاطلاق هنا أن لا يكون مقيدا بوجه يوجب كونه لأحدهما شرعا،
قوله: " ولو صالحه... الخ ".
إنما اعتبر ذكر الطول مع الوزن لاختلاف ضرر الحائط به باختلافه في الطول وإن اتفق وزنه. والضابط: ذكر ما يرفع الجهالة، ولا بد مع ذلك من ذكر المدة المضبوطة. ولو كانت الآلات مشاهدة أستغني عن اعتبارها بذلك، واكتفي بتعيين المدة.
واحترز بقوله: " ابتداء " عما لو وقع الصلح بعد البناء، فإنه لا يعتبر حينئذ إلا تعيين المدة، لصيرورة الباقي معلوما، بخلاف ما إذا لم يبن (1)، لتفاوت الضرر، ولا ضابط يرجع إليه عند الاطلاق. وهذا في الخشب. أما الآجر واللبن في الحائط فيكفي فيهما العادة. نعم، لو كان الصلح على البناء على حائط زيادة عليه افتقر إلى ذكر الطول وسمك اللبن، لاختلاف ضرره باختلافهما. هذا كله في الوضع على حائط مملوك للغير.
أما لو كان موقوفا على مصالح عامة بحيث لا يكون له مالك على الخصوص، كالمسجد وشبهه، لم يجز لأحد البناء عليه ولا الوضع بغير إذن الحاكم قطعا، وليس له الإذن بغير عوض. وفي جوازه به ولا ضرر على الموقوف، نظرا إلى المصلحة بفائدة العوض، وعدمه لأنه تصرف في الوقف بغير موضوعه، ولأنه يثمر شبهة على تطاول الأزمان، وجهان أجودهما الأخير. وقواه في الدروس (2).
قوله: " إذا تداعيا جدارا مطلقا - إلى قوله - قضي به بينهما ".
المراد بالاطلاق هنا أن لا يكون مقيدا بوجه يوجب كونه لأحدهما شرعا،