ولا بد أن يكون مكلفا، جائز التصرف. فلا يصح ضمان الصبي، ولا المجنون.
ولو ضمن المملوك، لم يصح، إلا بإذن مولاه. ويثبت ما ضمنه في ذمته لا في كسبه، إلا أن يشترطه في الضمان بإذن مولاه.
____________________
الاختلاف باختلاف الوجهين. ولكن لما اشتهر المعنى المطلق وخفي مطلق المعنى، لوحظت الحقيقة والمجاز باعتبار المشتهر خاصة. وفيه بحث.
قوله: " ولو ضمن المملوك لم يصح إلا بإذن مولاه... الخ ".
الكلام هنا يقع في مواضع:
أحدهما: ضمان العبد بغير إذن سيده، وفي صحته قولان:
أحدهما - وبه قطع المصنف من غير نقل خلاف -: عدم الصحة، لأن العبد لا يقدر على شئ كما وصفه الله تعالى (1) به، وذمته مملوكة للمولى، فلا يملك إثبات شئ فيها إلا بإذنه، ولأن الضمان يستلزم إثبات مال في الذمة، فيمنع منه بدون إذن المولى، كما يمنع من النكاح لذلك (2).
ويرد على الأول: ضمانه لما أتلفه أو غصبه أو جناه في ذمته بغير إذن المولى، فلو توقف شغل ذمته مطلقا على إذن المولى لم يلزمه هنا شئ. إلا أن يقال: إن ذلك لا يعد التزاما، بل هو حكم شرعي مبني على القهر، بسبب وقوعه بغير اختيار مستحقه، ومن ثم لزم ذلك الصبي والمجنون أيضا، مع عدم صحة ضمانهما إجماعا.
وعلى الثاني: منع كون مطلق إثبات المال في ذمته ممتنعا (3)، وهل هو إلا محل النزاع؟ والتمثيل بالنكاح لا يتم، لبطلان القياس، ومنع كون المانع فيه استلزامه لاثبات المال في الذمة. ومن ثم امتنع وإن عرى العقد عن المهر، بل وإن بذله
قوله: " ولو ضمن المملوك لم يصح إلا بإذن مولاه... الخ ".
الكلام هنا يقع في مواضع:
أحدهما: ضمان العبد بغير إذن سيده، وفي صحته قولان:
أحدهما - وبه قطع المصنف من غير نقل خلاف -: عدم الصحة، لأن العبد لا يقدر على شئ كما وصفه الله تعالى (1) به، وذمته مملوكة للمولى، فلا يملك إثبات شئ فيها إلا بإذنه، ولأن الضمان يستلزم إثبات مال في الذمة، فيمنع منه بدون إذن المولى، كما يمنع من النكاح لذلك (2).
ويرد على الأول: ضمانه لما أتلفه أو غصبه أو جناه في ذمته بغير إذن المولى، فلو توقف شغل ذمته مطلقا على إذن المولى لم يلزمه هنا شئ. إلا أن يقال: إن ذلك لا يعد التزاما، بل هو حكم شرعي مبني على القهر، بسبب وقوعه بغير اختيار مستحقه، ومن ثم لزم ذلك الصبي والمجنون أيضا، مع عدم صحة ضمانهما إجماعا.
وعلى الثاني: منع كون مطلق إثبات المال في ذمته ممتنعا (3)، وهل هو إلا محل النزاع؟ والتمثيل بالنكاح لا يتم، لبطلان القياس، ومنع كون المانع فيه استلزامه لاثبات المال في الذمة. ومن ثم امتنع وإن عرى العقد عن المهر، بل وإن بذله