____________________
من عبارة المصنف حيث اعتبر رضاه، ولم يعتبر فيه عقدا، ولا قبولا مخصوصا، ولا امتيازه هنا مع اعتباره امتياز المضمون عنه.
وبقي الكلام في اعتبار تميز المضمون عنه كما ذكره المصنف. ووجهه: أن الضمان يتوقف على القصد، وهو متعلق بالمضمون عنه والحق، فلا بد من تميزه بوجه تزول معه الجهالة، ليمكن القصد إليه. وأما الحق فسيأتي الكلام فيه.
ويشكل بمنع توقف القصد على ذلك، فإن المعتبر القصد إلى الضمان، وهو التزام المال الذي يذكره المضمون له مثلا في الذمة، وذلك غير متوقف على معرفة من عليه الدين. والدليل إنما دل على اعتبار القصد في العقد، لا فيمن كان عليه الدين، فلو قال شخص مثلا: إني أستحق في ذمة شخص مائة درهم، فقال له آخر:
ضمنتها لك، كان قاصدا إلى عقد الضمان عن أي من كان الدين عليه، ولا دليل على اعتبار ما زاد عن ذلك.
وإلى ذلك مال في التذكرة حيث قال: وهل يشترط معرفة ما يميزه عن غيره؟
الأقرب العدم، بل لو قال: ضمنت لك الدين الذي لك على من كان من الناس جاز. نعم، لا بد من معرفة المضمون عنه بوصف يميزه عند الضامن بما يمكن القصد معه إلى الضمان عنه لو لم يقصد الضمان عن أي من كان (1).
قوله: " ويشترط رضا المضمون له ".
المشهور اشتراط رضا المضمون له في صحة الضمان، لأن حقه يتحول من ذمة غريمه إلى ذمة الضامن، والناس تختلف في حسن المعاملة وسهولة القضاء، فربما كان المضمون له (2) لا يرضى بإبداله بغريمه، ليقضيه (3) عنه، فلو لم يعتبر رضاه لزم الضرر والغرر.
وبقي الكلام في اعتبار تميز المضمون عنه كما ذكره المصنف. ووجهه: أن الضمان يتوقف على القصد، وهو متعلق بالمضمون عنه والحق، فلا بد من تميزه بوجه تزول معه الجهالة، ليمكن القصد إليه. وأما الحق فسيأتي الكلام فيه.
ويشكل بمنع توقف القصد على ذلك، فإن المعتبر القصد إلى الضمان، وهو التزام المال الذي يذكره المضمون له مثلا في الذمة، وذلك غير متوقف على معرفة من عليه الدين. والدليل إنما دل على اعتبار القصد في العقد، لا فيمن كان عليه الدين، فلو قال شخص مثلا: إني أستحق في ذمة شخص مائة درهم، فقال له آخر:
ضمنتها لك، كان قاصدا إلى عقد الضمان عن أي من كان الدين عليه، ولا دليل على اعتبار ما زاد عن ذلك.
وإلى ذلك مال في التذكرة حيث قال: وهل يشترط معرفة ما يميزه عن غيره؟
الأقرب العدم، بل لو قال: ضمنت لك الدين الذي لك على من كان من الناس جاز. نعم، لا بد من معرفة المضمون عنه بوصف يميزه عند الضامن بما يمكن القصد معه إلى الضمان عنه لو لم يقصد الضمان عن أي من كان (1).
قوله: " ويشترط رضا المضمون له ".
المشهور اشتراط رضا المضمون له في صحة الضمان، لأن حقه يتحول من ذمة غريمه إلى ذمة الضامن، والناس تختلف في حسن المعاملة وسهولة القضاء، فربما كان المضمون له (2) لا يرضى بإبداله بغريمه، ليقضيه (3) عنه، فلو لم يعتبر رضاه لزم الضرر والغرر.