لما ذكره في الصحاح فقال: يقال: في الأمر عهدة بالضم أي لم يحكم بعد، وفي عقله عهدة أي ضعف (1). فكأن الضامن ضمن ضعف العقد، والتزم ما يحتاج إليه فيه من عزم. أو أن الضامن التزم رجعة المشتري عليه عند الحاجة. ويسمى أيضا ضمان الدرك. قال في الصحاح: الدرك: التبعة (2). وقيل: سمي ضمان الدرك لالتزامه الغرامة عند إدراك المستحق عين ماله " (3).
قوله: " أما لو تجدد الفسخ - إلى قوله - ورجع على البائع ".
لما كان شرط الضمان اشتغال الذمة بالمضمون على أحد الوجوه السابقة، كان المعتبر في ضمان العهدة وجود الضمان للعين حالته، فلا عبرة بالمتجدد بعد ذلك، كالفسخ بالتقايل، وتلف المبيع قبل القبض، والفسخ بخيار المجلس والحيوان والشروط ونحوها، فإنه حالة الضمان لم يكن فاسدا فلم يكن مضمونا، فضمانه على هذا الوجه ضمان لما لم يجب، فلا يدخل في مطلق ضمان العهدة، ولا يصح على تقدير التصريح به. والمراد من العبارة الأول.
واعلم أنه في التذكرة (4) بنى حكم تلف المبيع قبل القبض على أن التلف هل يبطل العقد من حينه أو من أصله؟ فعلى الأول لا يتناوله الضمان، وعلى الثاني يتناوله، فيطالب الضامن.
وفيه نظر، لأنا وإن حكمنا بكونه مبطلا من أصله، لكن هذا الحكم لا حق للضمان، فإن المبيع حالته كان ملكا للمشتري ظاهرا وفي نفس الأمر، فلا يتناول الضمان الثمن، لأنه لم يكن لازما للبايع مطلقا، وإنما التلف الطارئ كان سببا في حكم الله تعالى بعود الملك إلى صاحبه من أصله.