به ما ذكرناه سابقا من جواز ضمان ما تقوم به البينة أنه كان ثابتا وقت الضمان في ذمة المديون.
قوله: " إذا ضمن - إلى قوله - من رأس ".
لا فرق بين ضمان العهدة وغيره في اشتراط ثبوت الحق في ذمة المضمون عنه وقت الضمان. فإذا ضمن عهدة الثمن للمشتري عن البائع إذا كان قد قبضه البائع اعتبر كونه ثابتا في ذمته ولو في نفس الأمر، وذلك على تقدير فساد البيع، ليكون حال الضمان مضمونا عليه، لقبضه له بغير استحقاق، ورده على المشتري حق ثابت، فيصح ضمانه، وذلك على تقدير ظهور المبيع مستحقا لغيره، ولم يجز المالك البيع، أو أجازه ولم يرض بقبض البائع الثمن.
ومثله ما لو تبين خلل في البيع اقتضى فساده، كتخلف شرطه فيه، أو اقتران شرط فاسد به، فإن ضمان الثمن للمشتري يصح في جميع ذلك، لما تقدم من العلة.
وفي الحقيقة هذا فرد من أفراد ضمان الأعيان المضمونة على تقدير كونه موجودا حالة الضمان، وقد تقدم (1) ما في ضمان الأعيان. والمصنف هنا إما رتب الحكم على مذهبه هناك، أو أن هذا الفرد خارج من البين لمكان الضرورة، فإن ظاهرهم الاطباق على جوازه.
واعلم أن العهدة في الأصل اسم للوثيقة، أو للكتاب الذي يكتب فيه وثيقة البيع، ويذكر فيه مقدار الثمن وأحواله من وصف وحلول وتأجيل، ثم نقل إلى نفس الثمن وغلب فيه. كذا في التحرير (2) وغيره.
وفي التذكرة: " سمي ضمان العهدة لالتزام الضامن ما في عهدة البائع رده. أو