وحق للمرتهن، ولكن الوكالة في حفظه وبيعه تبطل، لفوات متعلقها وإن كانت مشروطة في عقد لازم، فإن الأغراض تختلف في الاستيمان باختلاف الأشخاص.
وحينئذ فإن اتفقا على أمين وإلا رجع (1) أمره إلى الحاكم، لأنه ولي الممتنع. وهذا كله واضح.
قوله: " إذا فرط في الرهن - إلى قوله - أعلى القيم ".
حكم المصنف باعتبار قيمته يوم قبضه مبني على أن القيمي يضمن بمثله. ومع ذلك ففي اعتبار يوم القبض نظر، لأنه ثم لم يكن مضمونا، فينبغي على ذلك اعتبار المثل يوم الضمان.
والقول بضمانه يوم هلاكه للأكثر، ومنهم المصنف في النافع (2)، لأنه وقت الحكم بضمان القيمة، لأن الحق قبله كان منحصرا في العين، وإن كانت مضمونة.
هذا إذا كان الاختلاف بسبب السوق، أو بسبب نقص في العين غير مضمون، أما لو فرط فنقصت العين بهزال ونحوه ثم هلك أعتبر أعلى القيم من حين التفريط إلى حين التلف كالغاصب، لأن ضمان الأجزاء تابع لضمان العين.
والقول بأعلى القيم يحتمل ما ذكرناه، ووجهه واضح، وأن يريد به الأعلى من حين التلف إلى الحكم عليه بالقيمة، وهو قول ابن الجنيد (3)، والأعلى من حين القبض إلى يوم التلف مساواة للغاصب. حكاه في النافع (4) ونسب إلى الشيخ في المبسوط (5). وأطلق جماعة الأعلى كما أطلق المصنف. ويضعف قول ابن الجنيد بأن المطالبة لا دخل لها في ضمان القيمي، والأخير بأنه غير مضمون قبل التفريط، فلا