أن الإذن إنما أفادت العارية، ولازمها الرجوع متى أراد، مع أصالة براءة ذمة المالك من ثبوت مال لغيره على تخليص ملكه منه، بل أصالة البراءة مطلقا. وأنه بناء محترم صدر بالإذن فلا يجوز قلعه إلا بعد ضمان نقصه (1). ولأن فيه جمعا بين الحقين. ولأنه سبب الاتلاف لإذنه، والمباشر ضعيف، لأنه بالأمر الشرعي. وهو أقوى.
الثالث: على تقدير ثبوت الأرش فهل هو عوض ما نقصت آلات الواضع بالهدم، أو تفاوت ما بين العامر والخراب؟ وجهان مبناهما على أن البناء إذا كان محترما فهو بهيئته حق لبانيه، فيكون جبره بتفاوت ما بين كونه عامرا وخرابا، لأن ذلك هو نقص المالية، ومن أن نقص هذه المالية مستندا إلى ملك صاحب الجدار فلا يضمنه، إنما يضمن نقصان مال الغير الذي كان سبب اتلافه وفواته. والأول أقوى، لأن جميعه مال للواضع، غايته كونه موضوعا على ملك الغير، وذلك إنما أثر جواز النقض لا المشاركة في المالية. ولو اتفقا على إبقائه بالأجرة فلا إشكال في جوازه.
قوله: " أما لو انهدم - إلى قوله - وفيه قول آخر ".
القول الآخر للشيخ في المبسوط (2)، وهو أنه إن أعاده بآلته الأولى لم يكن له منعه من رد الخشب والسقف عليه، وإن أعاده بغيرها كان له منعه. والأقوى الأول، لأن المأذون فيه وهو الوضع قد حصل، فلا يجوز وضع آخر بدون الإذن. ولأنها عارية فيجوز الرجوع فيها وإن استلزم الضرر كما مر، فهنا أولى، غايته أنه مع الضرر جبر بالأرش، وهنا لا ضرر فلا أرش.
وكثير من الأصحاب لم يذكروا هنا خلافا، ويمكن أن يكون سببه أن الشيخ كان ذكر أولا في الكتاب (3) أنه لو انهدم الحائط أو هدمه المستعير لم يكن له الإعادة إلا بإذن مستأنف، ولم يتردد في ذلك، فأطرحوا قوله الآخر، وهو قول لبعض الشافعية (4)، كما أن القول (5) الآخر لهم، فجمع الشيخ بين الحكمين المختلفين عن