جاره بالاشراف عليه، فإنه لا يمنع لأجله، كما لا يمنع لو كان وضعه في ملكه واستلزم الاشراف عليه، خلافا للتذكرة حيث ألحق الأول بتضرر المارة، وفرق بينه وبين وضعه في ملكه، بأن الروشن في الطريق مشروط بعدم التضرر، لأن الهواء ليس ملكه، بخلاف الموضوع في ملكه، لأن للانسان التصرف في ملكه كيف شاء، وإن استلزم الاشراف على الجار أو الظلمة عليه، وإنما يمنع من الاشراف لا من التعلية المقتضية لامكانه. قال: ولست أعرف في هذه المسألة بالخصوصية نصا من الخاصة ولا من العامة، وإنما صرت إلى ما قلت عن اجتهاد (1).
وفيه نظر، لأن المعتبر في الموضوع في الطريق عدم الاضرار بأهل الطريق، لأنه موضوع للاستطراق، فيمنع مما ينافيه. أما اعتبار عدم الاضرار بغيرهم فلا دليل على المنع منه، بل قد تقدم أنه لا يمنع مما يضر بغير من يعتاد سلوكه خاصة فضلا عن غير المار، والجار خارج عن ذلك كله، فلا وجه للمنع مما يقتضي إضراره، كما لو أحدث بناء في مباح يقابله واستلزم الاشراف عليه. وكلام العلامة وغيره حيث قيدوا الضرر بالمارة دليل عليه، وإنما عمم هو الضرر في فرعه خاصة.
قوله: " ولو عارض فيها مسلم على الأصح ".
نبه بالأصح على خلاف الشيخ (2) - رحمه الله - حيث شرط في جواز وضعه عدم معارضته أحد من المسلمين له، لأنه حق لجميع المسلمين فيمنع بمعارضة واحد منهم له فيه. ولأنه لو سقط منه شئ ضمن به بلا خلاف، وهو يدل على عدم جوازه إلا بشرط الضمان. ولأنه لا يملك القرار، وإنما يملك الهواء، فلمالك القرار المعارضة.
وهو مذهب أبي حنيفة أيضا (3).
وأجيب بأن الغرض عدم التضرر به للمارة فالمانع منهم معاند ومن غيرهم