____________________
والمحقق الشيخ علي (1)، لأصالة عدمه، ولأن الأصل في الملك أن يتصرف فيه مالكه كيف شاء، خرج منه الأصل بوقوع الرهن عليه، فيبقى الباقي. واحتج له العلامة (2) برواية السكوني (3)، وصحيحة إسحاق بن عمار (4) عن الكاظم (عليه السلام)، ولا شاهد فيهما، لأن الأولى - مع ضعفها - تضمنت كون المنفعة في مقابلة النفقة، والثانية أن الغلة لصاحب الأصل. ولا نزاع فيه، إذ لا يلزم من دخوله في الارتهان خروجه عن الملك.
ويمكن أن يقال: على القول بعدم الدخول يلزم جواز انتفاع الراهن بالرهن، لأن المنفعة إذا لم تكن رهنا لا وجه لمنعه من التصرف فيها، لكن الاجماع على منعه.
ويندفع ذلك بأن منعه من التصرف لا من حيث المنفعة، بل من حيث استلزامه التصرف في المرهون، ولهذا لو انفصلت المنفعة كالثمرة والولد لم يمنعه من التصرف فيها.
ولعل هذا القول أقوى. والاجماع ممنوع. والتبعية في الملك مسلمة، لا في مطلق الحكم. وتبعية ولد المدبرة لتغليب جانب العتق.
ولو شرط المرتهن دخولها، أو شرط الراهن خروجها، ارتفع الاشكال ولزم الشرط. واستثنى في التذكرة (5) من ذلك ما يتجدد من المنافع بالاختيار، كاكتساب العبد، فلا يصح اشتراط دخوله، لأنها ليست من أجزاء الأصل، فهي معدومة على الاطلاق.
ويمكن أن يقال: على القول بعدم الدخول يلزم جواز انتفاع الراهن بالرهن، لأن المنفعة إذا لم تكن رهنا لا وجه لمنعه من التصرف فيها، لكن الاجماع على منعه.
ويندفع ذلك بأن منعه من التصرف لا من حيث المنفعة، بل من حيث استلزامه التصرف في المرهون، ولهذا لو انفصلت المنفعة كالثمرة والولد لم يمنعه من التصرف فيها.
ولعل هذا القول أقوى. والاجماع ممنوع. والتبعية في الملك مسلمة، لا في مطلق الحكم. وتبعية ولد المدبرة لتغليب جانب العتق.
ولو شرط المرتهن دخولها، أو شرط الراهن خروجها، ارتفع الاشكال ولزم الشرط. واستثنى في التذكرة (5) من ذلك ما يتجدد من المنافع بالاختيار، كاكتساب العبد، فلا يصح اشتراط دخوله، لأنها ليست من أجزاء الأصل، فهي معدومة على الاطلاق.