الذي ذكرناه - (1) فإن البائع يتخير بين أن يأخذ الباقي بحصته من الثمن ويضرب مع الغرماء بحصة التالف، وبين أن يضرب بجميع الثمن. وهذا هو القسم الذي صدر به المصنف، ولا خلاف في حكمه عندنا مطلقا، ولأن الموجود يصدق عليه أنه عين ماله، فله أخذها. وإنما خالف فيه بعض العامة (2)، فزعم أنه ليس له الرجوع بالباقي، لأنه لم يجد المبيع بعينه.
وإن لم يكن للفائت قسط من الثمن، كما لو وجد العبد بغير يد، فإن كان فواتها بآفة من الله تعالى فليس للبايع إلا الرضاء به على تلك الحال، أو الضرب بالثمن، عند المصنف وأكثر الأصحاب، حتى أن المصنف لم ينقل فيه هنا خلافا.
وإنما لم يكن له هنا أرش لأنه لا حق له في العين إلا بالفسخ المتجدد بعد العيب، وإنما حقه قبل الفسخ في الثمن، فلم تكن العين مضمونة له، ولم يكن له الرجوع بأرش المتجدد.
وذهب ابن الجنيد إلى مساواة هذا القسم للسابق في استحقاق أرش النقصان (3). وقواه العلامة في المختلف (4)، والشيخ علي رحمه الله (5). وهو حسن، لأن فسخ المعاوضة يوجب رجوع كل مال إلى صاحبه، فإن كان باقيا رجع به، وإن كان تالفا رجع ببدله كائنا ما كان. وكون العين في يد المشتري غير مضمونة للبايع معارض بماله قسط، على أنا لا نقول إنها مضمونة مطلقا، بل بمعنى أن الفائت في يد المشتري يكون من ماله، لأن ذلك هو مقتضى عقود المعاوضات المضمونة، فإذا