____________________
الحكم ثابت له، لكن ينافره قوله بعد ذلك: " وإن امتنع صاحبها قطعها الجار " لأن مقتضاه أن المأمور بالسابق هو مالك الشجرة.
ويمكن الاعتذار عن الترتيب بأن قطع الشجرة مع إمكان عطفها إتلاف للمال، وهو منهي عنه، ويمنع من جواز قطع المالك كيف اتفق، بل لا بد من غاية مقصودة به، للنهي عن إضاعة المال بغير وجه. ثم قوله: " قطعها الجار " لا بد من تقييده أيضا بعدم إمكان عطفها بطريق أولى، فالعبارة في الجملة ليست بجيدة.
والحاصل: أن الواجب على مالك الشجرة تفريغ أرض الغير أو هواه من ماله كيف ما أمكن، فإن امتنع منه فلمالك الأرض والهواء تولي ذلك، مقدما للعطف على القطع مع إمكانه. وكما يثبت الحكم المذكور في الأغصان كذا في العروق. ولا يتوقف مالك الأرض على إذن الحاكم حيث يمنع صاحب الشجرة، كما له إخراج بهيمة تدخل إلى ملكه بدون إذنه.
وربما قيل بجواز إزالة مالك الأرض لها من دون مراجعة المالك، لأن إزالة العدوان عليه أمر ثابت له، وتوقفه على إذن الغير ضرر. ويشهد له جواز إخراج البهيمة بدون إذنه. ولأنه لو توقف على إذن المالك لتوقف على إذن الحاكم مع امتناعه، إذ لا يجوز التصرف في مال الغير بغير إذنه أو إذن من يقوم مقامه. وظاهر التذكرة (1) أن مالك الشجرة لا يجب عليه إزالتها وإن جاز لمالك الأرض، لأنه من غير فعله. والأول أجود.
ولو قطعها مالك الأرض مع إمكان العطف ضمن. لكن هل يضمن جميع ما يقطع، أم تفاوت ما بينه وبين المعطوف؟ وجهان من التعدي بالقطع فيضمنه، ومن أن العطف حق له، وما يفوت به في حكم التالف شرعا. ولو مضت مدة طويلة عليها كذلك مع علم المالك (به) (2) وتفريطه ضمن أجرة الأرض والهواء. وليس لمالك
ويمكن الاعتذار عن الترتيب بأن قطع الشجرة مع إمكان عطفها إتلاف للمال، وهو منهي عنه، ويمنع من جواز قطع المالك كيف اتفق، بل لا بد من غاية مقصودة به، للنهي عن إضاعة المال بغير وجه. ثم قوله: " قطعها الجار " لا بد من تقييده أيضا بعدم إمكان عطفها بطريق أولى، فالعبارة في الجملة ليست بجيدة.
والحاصل: أن الواجب على مالك الشجرة تفريغ أرض الغير أو هواه من ماله كيف ما أمكن، فإن امتنع منه فلمالك الأرض والهواء تولي ذلك، مقدما للعطف على القطع مع إمكانه. وكما يثبت الحكم المذكور في الأغصان كذا في العروق. ولا يتوقف مالك الأرض على إذن الحاكم حيث يمنع صاحب الشجرة، كما له إخراج بهيمة تدخل إلى ملكه بدون إذنه.
وربما قيل بجواز إزالة مالك الأرض لها من دون مراجعة المالك، لأن إزالة العدوان عليه أمر ثابت له، وتوقفه على إذن الغير ضرر. ويشهد له جواز إخراج البهيمة بدون إذنه. ولأنه لو توقف على إذن المالك لتوقف على إذن الحاكم مع امتناعه، إذ لا يجوز التصرف في مال الغير بغير إذنه أو إذن من يقوم مقامه. وظاهر التذكرة (1) أن مالك الشجرة لا يجب عليه إزالتها وإن جاز لمالك الأرض، لأنه من غير فعله. والأول أجود.
ولو قطعها مالك الأرض مع إمكان العطف ضمن. لكن هل يضمن جميع ما يقطع، أم تفاوت ما بينه وبين المعطوف؟ وجهان من التعدي بالقطع فيضمنه، ومن أن العطف حق له، وما يفوت به في حكم التالف شرعا. ولو مضت مدة طويلة عليها كذلك مع علم المالك (به) (2) وتفريطه ضمن أجرة الأرض والهواء. وليس لمالك