به القائل; بدعوى عدم تحقق المبادئ في الأول، دون الثاني (1).
ولو كان النقل بعد التعذر، فهل يقع صحيحا أو باطلا؟
وعلى الأول: فهل يرجع بعد الفسخ إلى البدل، أو ينفسخ العقد الثاني بفسخه العقد الأول من الأصل، أو من الحين، أو له فسخه، أو إلزامه على الفسخ في العقد الجائز، وعلى الشراء مع إمكانه في اللازم؟
وجوه أقواها الصحة والرجوع إلى البدل مطلقا; لضعف سائر الوجوه.
أما البطلان فيمكن أن يوجه; بأن الحق لو تعلق بالعين، كان مقتضاه بطلان نقلها وهو واضح.
وإن تعلق بالعقد، فماهية الفسخ لما كانت مقابل ماهية العقد، فلا محالة تكون بمعنى إرجاع العوضين إلى الحالة الأولى، وعليه فيكون لحق الخيار نحو تعلق بالعوضين، ومعه يكون التصرف المنافي له باطلا.
لكن فيه: أنه مع تسليمه لا ينتج البطلان، بل مع تسليم كون الحق متعلقا بالعين، لا يمنع عن صحة النقل، ولا يقع باطلا; وذلك لعدم التنافي بين الحق المذكور والنقل، لما أشرنا إليه مرارا; من أن البيع مثلا هو النقل الإنشائي والمبادلة الإيقاعية الإنشائية، وأما ترتب الأثر وهو النقل الاعتباري الحقيقي فلا يعقل إنشاؤه (2).
والفسخ حل لهذا العقد الإنشائي، وإرجاع العوضين إنشاء، كما في عقد الفضولي، وإقالته على القول بها.
فكما لا منافاة بين كون العين ملكا حقيقيا لشخص، وملكا إنشائيا لآخر كما في الفضولي، لا منافاة بين رجوع العين بالفسخ إلى ملك صاحبها إنشاء، مع بقائها