وأوهن من الكل ما قيل: من أن الشركة إنما حصلت بالامتزاج، وإنما فائدة العقد هي الإذن في التصرف في مقام التجارة، فاشتراط التفاضل ونحوه في ضمنه، لا يفيد شيئا; لأنه بمثابة الشروط الابتدائية، حيث لا يرجع إلى خصوصيات الإذن وكيفية العمل; لوضوح أن مجرد اقترانه بالعقد، لا يوجب صيرورته شرطا في ضمنه (1).
وفيه: - مضافا إلى أن الشركة قد تحصل بالعقد، كعقد التشريك الذي أشار إليه في صحيحة رفاعة (2) وكعقد الشركة فيما كان للممتزجين تميز بحسب الواقع - أن اعتبار كون الشرط في ضمن العقد، إنما هو لأجل تحقق مفهومه لغة وعرفا، حيث يكون التزاما في ضمن بيع ونحوه، ولا يعتبر في صحته أن يكون دخيلا في خصوصيات العوضين، وهو واضح.
والإنصاف: أن التشكيك في صحة الشرط في باب المنافع والنماءآت، في غير محله.
هل يصح اشتراط الاختلاف في ربح التجارة؟
وإنما الإشكال في شرط الاختلاف في ربح التجارة بالنسبة إلى المال المشترك، فلو اشتركا بالنصف، واشترطا كون الربح في التجارة بينهما بنحو التثليث، أو كون الخسارة على أحدهما، والربح مشتركا، كما في الصحيحة، فيقع الإشكال بأنه غير معقول; لأن ماهية البيع هي التمليك بالعوض، أو التبادل في الملكية، ولا يعقل مع حفظ عنوان البيع، أن يدخل الثمن أو بعضه في ملك غير