والظاهر منها عدم الضمان مع عدم التفريط والإفراط، ومن المعلوم عدم الخصوصية في الدابة، فاشتراط الضمان مخالف للشرع.
نعم، تختلف الروايات في بعض الأبواب; مما يطول بنا الكلام لو تعرضنا لها، والعهدة على أبوابها.
تفصيل المحقق النائيني بين إجارة الأعيان والإجارة على الأعمال وقد يفصل بين إجارة الأعيان، والإجارة على الأعمال; بأن شرط الضمان باطل في الأولى دون الثانية، بدعوى أن إجارة الأعيان، إما عبارة عن كون العين تحت يد الانتفاع، كما هو التحقيق، أو عبارة عن نقل المنافع.
فعلى الأول: استحقاق المستأجر لوضع اليد على العين واضح; لأن حقيقة المعقود عليه، متقومة بوضع اليد على العين، بل هي هو معنى.
وعلى الثاني: فلازم استحقاقها وملكيتها وضع اليد عليها عقلا، فاشتراط ضمانها مخالف للشرع.
وأما الإجارة على الأعمال; مما تقع عليها يد المؤجر، ولا استحقاق له على وضع اليد عليها; لجواز استيفاء العمل مع كون العين في يد مالكها، فلا تكون يد المؤجر عليها بحق يلزمه العقد بوجه، فلا بأس باشتراط كونها مضمونة عليه.
ثم قال: والرهن كإجارة الأعيان، وأما الوكالة والوديعة، فعدم جواز الاشتراط فيهما; لأجل كونهما استنابة عن المالك، فجعل يدهما بمنزلة يده ينافي ضمانه; لإرجاعه إلى ضمان نفسه.
وأما العارية، فلا مانع من اشتراط الضمان فيها; لعدم دخولها في إحدى الكبريات، من كون تصرف المستعير عن حق مالكي، أو استنابة، أو كونه