نعم، هو معقول لو بذل بعد يمين المدعي برد اليمين عليه، أو برد الحاكم بعد نكوله وعدم رده، وذلك خلاف ظاهر المتن وقليل الجدوى.
وأما بناء على القضاء بالنكول، ففيه أيضا أنه ليس بمعلوم ثبوت الحق في ذمته بمجرد النكول فوريا مستقرا. ولهذا من قال بالقضاء بالنكول أيضا بعد نكوله وامتناعه من الرد قائل بأن يقول القاضي للمدعى عليه: إن حلفت، وإلا جعلتك ناكلا، ثلاثا، بل الظاهر عدم ثبوت الحق إلا مع حكم الحاكم وهو ظاهر إن كان نكوله بمنزلة البينة، فتأمل. وظاهر بعض العبارات، كالمتن - وجوبا - وفي بعضها صرح مثل الشرائع بالاستحباب.
وما وجدت نصا في الباب، والأصل بقاء استحقاقه اليمين الثابتة له بالنص والاجماع، وعدم ثبوت شئ في ذمته حتى يعلم، ولا علم في الفرض، لعدم دليل مفيد لذلك من عقل ونقل.
نعم، ذلك مما لا يلتفت إليه بعد حكم الحاكم على الوجه الشرعي، لثبوت الحق في ذمته، وسقوط يمينه بالنص والاجماع، وحمل العبارة عليه بعيد وقليل الجدوى.
ولأن النكول ليس بأعظم من البينة، فإن الحق بمجردها لم يثبت حتى لا يحكم الحاكم على الوجه الشرعي فكيف يثبت بالنكول، بل لا يثبت بعد يمين المدعي المردودة أيضا عند من يجعلها كالبينة كما مر، فتأمل.
قوله: " وإن قال المدعي الخ ". عطف على قوله (فإن قال: لا بينة)، يعني