ولو امتنع المنكر من اليمين والرد، قال له الحاكم: إن حلفت وإلا جعلتك ناكلا، ثلاثا.
فإن حلف، وإلا أحلف المدعي على رأي، وقضي عليه بالنكول على رأي.
قوله: " ولو امتنع المنكر الخ ". أي لو امتنع المنكر من اليمين وردها، يقول له الحاكم ثلاثا: إن حلفت - وينبغي أن يضم إليه: أو رددتها إلى المدعي وإلا جعلتك ناكلا، معناه أنه يحكم عليه بمجرد ذلك، بالحق أو برد اليمين إلى المدعي، ثم يحكم عليه على ما هو مقتضى مذهبه.
وما رأيت لهم دليلا عليه، لعل لهم دليلا، ويحتمل أن يكون ذلك مستحبا، كما صرح به في الشرائع، حيث قال: استظهارا لا وجوبا.
قوله: " فإن حلف الخ ". أي حلف المدعى عليه سقط الحق كما مر، وكذا إن ردها على المدعي ولم يحلف، وقد مر تفصيله.
وأما إن لم يحلف ولا يرد، ففيه الخلاف، فنقل عن الصدوقين والشيخين وأتباعهما، القول بالقضاء والحكم عليه بالحق بمجرد النكول، وهو اختيار المحقق في الشرائع.
دليلهم الخبر المشهور المتقدم: البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه (1).
والمتبادر منه كون كل واحدة مختصة بصاحبها خرج منه ما ثبت بالدليل، مثل اليمين التي ردها المدعى عليه، وبقي الباقي.
يمكن منع الحصر، وبعد التسليم، يحتمل كونه كذلك، بأن ذلك في الأصل وظيفتهما لا مطلقا، فلا ينافي وجود كل واحدة في الآخر بالعارض مثل الرد.
ولهذا قد تتعارض البينتان وقيل: بتقديم بينة المدعي، وقيل: بالعكس،