وهذه العبارة تدل على أن الكلام مع عدم التصريح، وأن ترجيح الأول ليس بمجمع عليه فلا مانع مما قلناه.
وما أعرف وجه أن في القواعد احتمل التساوي، وما احتمل رجحان بينة الثاني، مع أن الدليل مقتضيه كما ترى، وهو ظاهر.
على أن عدم سماع الدعوى بالملك السابق محل التأمل، وهو خلاف ظاهر المتن والشرائع.
ثم إن ظاهر كلامهم عدم الفرق بين كون المدعى به في يدهما، أو في يد أحدهما، أو في يد ثالث، أو لم يكن في يد أحد.
ويمكن أن تكون مخصوصة بما إذا لم يكن في يد أحدهما، مع عدم تصديق من في يده، أحدهما، وقد مر حكم من صدق. وأما إذا كان في يد أحدهما يكون الحكم كما مر من ترجيح بينة الداخل، أو الخارج، فتأمل.
ويمكن أن يقال: إن كانت بينة القديم والأقدم، هو بينة ذي اليد، فيقدم، للوجه الذي تقدم، فإن البينتين تعارضتا، فبقي في يد ذي اليد، وهو دليل الملك، فيحكم له به، وهذا على القول بتقديم بينة ذي اليد لا غير.
وإن كان ذو اليد غيره فيشكل، فإن اليد تعارض حينئذ البينة بالملك السابق، فيبنى على القول بتقديم أيهما تقدم.
والظاهر تقديم الملك، فإن اليد أعم من الملك، فإنها قد تكون بالملك، وقد تكون بغيره مثل الإجارة والعارية والوديعة وغيرها.
وإليه أشار بقوله (وبالملك أولى من اليد) يعني من أسباب ترجيح إحدى البينتين على الأخرى أن أحدهما تشهد بالملك، والأخرى باليد، والأولى أولى، للجمع، وعدم التعارض، فلا تعارض حقيقة. نعم قد يناقش في الأولوية، إذا شهدت بالملك السابق، فتأمل.