وقد مر ما يمكن فهم عدم ثبوت الحدود والخلع، والطلاق، والرجعة، والعتق، والتدبير، والكتابة، والنسب، والوكالة، والوصية إليه، وعيوب النساء بالشاهد واليمين وإن كان في بعض ذلك تأمل فتأمل.
قوله: " ويشترط الشهادة أولا الخ ". بيان كيفية الشاهد واليمين، وهي أن يأتي الشاهد بشهادته أولا مع إثبات عدالته ثم يحلف المدعي.
وجه الترتيب أن حجية اليمين إنما تكون بالشهادة، فلا بد أن تكون بعدها.
وفيه تأمل ظاهر، فإن كان هنا إجماع، وإلا فالظاهر عدم الوجوب فكيف الاشتراط؟ للأصل وعموم ظاهر الأدلة وأنهم صلوات الله عليهم حكموا بالشاهد واليمين والواو للجمعية على الأصل.
وعلى تقدير الاشتراط لو أتى باليمين وإن كان بطلب الحاكم ناسيا للترتيب بعد طلب المدعى عليه، ولا يبطل الحق بل يأتي بها بعد شهادة الشاهد على وجهها فيحكم الحاكم فتجب الإعادة إن أراد اثبات الحق وهي شرط له وهو المراد بوجوب الإعادة لا أنها لو لم يعد يكون معاقبا فإنه يجوز ترك اليمين مع العلم بثبوت الحق والقدرة على الاثبات بالشاهد واليمين، بل لا يبعد كونه أرجح لكراهة اليمين فتأمل.
ثم اليمين هنا غير معلوم توقفها على طلب المدعى عليه، فإنه ليس حقه، بل هو مثل شهادة الشاهد فإنه غير موقوف على الطلب، نعم يمكن توقفه على طلب الحاكم كالشاهد لئلا يكون متبرعا فتأمل.