إذا ادعى مدع وأنكر خصمه، وطولب المدعي بالبينة وقال: لي بينة بعد السؤال أو قبله، نقل عن المبسوط أنه لا يقول الحاكم له: أحضر بينتك، فإن الحق له، فلا يؤمر، ويلزم بحق نفسه.
وقيل: يجوز، ولعله أظهر، إذ الأمر هنا ليس للايجاب والالزام، بل للاعلام والارشاد، فإن لم نقل (يقل - خ) له، يمكن أن يتم ساكتا ويضيع الوقت ولا ينفصل فينبغي القول إذا لم يعرف المدعي ذلك، أو طال الزمان ولا يتكلم أحد، وكأن ظاهر المتن يشعر بالأول، حيث قال (وأحضرها).
وبعد الحضور هل للحاكم السؤال قبل سؤال المدعي، أم لا؟ يجئ فيه الوجهان المتقدمان.
وكأنه اختار عدمه في المتن، لقوله: (سألها الحاكم) بعد التماس المدعي، فيسمع الحاكم شهادتها فإن لم توافق المدعى أبطلها وطرحها، وإن وافقته، فإن عرف الحاكم عدالتها وقبولها في المدعي المذكور، حكم بعد سؤال المدعي ذلك.
وهنا أيضا اختياره عدم الحكم إلا بعد السؤال، حيث قال: (وسأل المدعي) وقد مر البحث فيه في شرح قوله: (فإذا ادعى وسأل المدعي المطالبة بالجواب طولب الخصم).
ويؤيد ما اختاره أنه قد يعفو ويحصل له ما يمنعه، وقد يحصل للمدعى عليه شئ، أو للشهود.
ولكن يمكن استدراك ذلك كله، فالتوقف على السؤال غير ظاهر، نعم لا شك أنه أحوط، إلا أن يؤول إلى تضييع الحقوق، لأن الحكم صعب جدا كما عرفت من صفات القاضي، والتشديد والمبالغة فيه، فالاحتياط يقتضي تركه مهما أمكن، وكأن له المفر والمخلص منه.
ويمكن الجواز لما مر من أنه إنما جاء المدعي لذلك، فكان السؤال حاصل