وأما ما أفاده الشيخ الأعظم (قدس سره) في المقام، فلا تخلو من إبهام وإشكال; فإن قوله: إنها كانت مضمونة قبل الفسخ، والأصل بقاؤه (1).
إن كان المراد به، التمسك بالأصل لإثبات ضمان اليد فهو عجيب; لأن ما ثبت سابقا هو الضمان المعاملي الساقط بالقبض، واحتمال بقاء الكلي; بتجدد فرد منه حال عدم فرد، ساقط في المقام، فلا يكون من القسم الثالث أيضا، مع أن استصحاب الكلي لإثبات الفرد مثبت.
وإن كان المراد، إثبات عدم ما يقتضي كونها أمانة مالكية أو شرعية، كما أشار إليه (رحمه الله)، فلا وجه لإثباته بأصل باطل غير جار، بل الأولى - على فرض الشك في كونها أمانة - استصحاب عدم هذا العنوان; أي أصالة عدم كونها أمانة مالكية أو شرعية.
مع أن في هذا الأصل أيضا إشكالا، وإن لم يكن بوضوح الإشكال في الأصل الذي تمسك به.
وأما قوله في مقام إثبات الضمان: إنها قبضت مضمونة، فإذا بطل ضمانها بالثمن المسمى، تعين ضمانها بالعوض الواقعي، كما في البيع الفاسد (2) فغير سديد; فإن ما قبضه كان ما له، ولا معنى لضمانه، والأخذ في مقابل الثمن لا يعد ضمانا.
مع أن بطلان ذلك، لا يوجب تعين الضمان بالعوض الواقعي، وتنظيره بالمقبوض بالبيع الفاسد مع الفارق، كما هو واضح.
ففي المسألة إن كان إشكال، فإنما هو من جهة احتمال كون دليل اليد