وفي المستمسك: (وعن ظاهر السيد من الذريعة كونه من المسلمات عند الشيعة) ولم يظهر منشأ هذه الصراحة أو الظهور بعد صراحة قول السيد: (فقد اختلفوا) في نفى الاجماع. ولو أراد به ما يعم العامة لم يكن له ظهور في اتفاق الخاصة على تقليد الأعلم.
ومما يوهن الاجماع أيضا عدم تعرض الشيخ وأبي المكارم ابن زهرة لشرط الأفضلية في عداد شرائط المفتي، فراجع العدة والغنية.
(1) متفرع على قوله: (فلا مجال) يعني: إذا لم يكن تحصيل الاجماع التعبدي ممكنا فلا عبرة بالمنقول منه، فإن حجية المنقول متفرعة على إمكان تحقق الاجماع المحصل الكاشف عن رأي المعصوم عليه السلام.
(2) لكن في تقريرات شيخنا الأعظم (قده): (ولا وجه للوسوسة بعدم حجية الاجماع المنقول في المقام كما عرفت. والتعليل الفاسد في كلام المجمعين ليس بضائر، بعد الاتفاق الكاشف، مع ما تعرف من صحة التعليل أيضا).
(3) لعدم حجية الاجماع المنقول بالخبر الواحد في شئ من الموارد، ولو مع عدم وهنه بالاحتمال المزبور في الاجماع المحصل، وهو احتمال استناد الجل أو الكل إلى الأصل المزبور أي أصالة التعيينية. وضميرا (نقله، وهنه) راجعان إلى الاجماع.
(4) معطوف على (أما الأول) وهذا جواب عن الاحتجاج بالاخبار كالمقبولة على لزوم تقليد الأعلم من باب الملازمة بين بابي القضاء و الفتوى. وحاصله: منع الملازمة بين القضاء والافتاء في ترجيح الأفضل عند المعارضة، لوضوح الفرق بينهما، وبيانه: أن مورد الترجيح في المقبولة بالأفقهية وغيرها من الصفات هو الحاكمان اللذان اختلفا في الحكم، ومن المعلوم أن فصل الخصومات مما لا بد منه، لأنه الغرض من تشريع القضاء، ولا يلائمه الحكم بالتخيير، لعدم كونه قاطعا للدعوى، بل موجبا لاستمرارها وبقاء الترافع بحاله، لان كل واحد من المترافعين يرجع إلى الحاكم الذي يوافق ميله ويخالف ميل الاخر، وهذا موجب لبقاء النزاع والتشاجر لا لارتفاعه.