الخلع ووافق بني على جواز خلع الأجنبي المتبرع. وإن لم تدع ذلك أو لم يوافق فدعواها يرجع إلى فساد الخلع، وهو يدعي صحته. فيكون قوله مقدما. وقد ظهر بذلك أن تقديم قولها في هذه الصورة مطلقا غير جيد.
والظاهر أن موضوع المسألة ما إذا وقع الخلع بدين لها في ذمة زيد ليتصور بناء الصحة على التقديرين. وربما تعارض على هذا التقدير الأصل والظاهر، لأن الأصل براءة ذمتها وعدم التزامها بالمال، والظاهر من المخالعة التزام العوض.
وعلى كل حال فهذه الصورة مفروضة في اتفاقهما على وقوع العقد بينهما لا بينه وبين الأجنبي. لأن ذلك يأتي في الصورة الثانية.
الثاني: أن يدعي أنه خالعها بألف في ذمتها أيضا. فأنكرت وقوع العقد معها مطلقا وقالت: بل اختلعني فلان الأجنبي والمال عليه. وقد أطلق المصنف تبعا للشيخ (1) تقديم قولها أيضا في نفي العوض، لأصالة براءة ذمتها منه. ولا شئ للزوج على الأجنبي، لاعترافه بأن الخلع لم يجر معه. وتحصل البينونة بقول الزوج.
ولا نقول: إنه أقر بعقد أنكرته المرأة وصدقناها بيمينها فيلغو ويستمر النكاح، كما لو قال: بعتك هذه العين بكذا، فأنكر صاحبه وقبلنا قوله بيمينه، فإن العين تبقى للمقر.
وذلك: لأن الخلع يتضمن إتلاف المعقود عليه وهو البضع، والبيع لا يتضمن إتلاف المعقود عليه، ألا ترى أن البيع يفسخ بتعذر العوض. والبينونة لا ترتد، فإذا كان كذلك فإقراره بالخلع المتضمن للاتلاف إقرار بالاتلاف فلا يرد.