يصح وتكون له القيمة أو المثل إن كان مثليا، كان حسنا.
____________________
والفرق لا يخلو من نظر.
ثم على تقدير وقوعه على واحدة منهما لو عقب بطلاق الأخرى لم يستحق العوض، لتأخر الجواب عن الاستدعاء، ووقع الطلاق رجعيا من هذه الحيثية، كما تقدم (1).
قوله: " ولو خالعها على عين...... الخ ".
القول ببطلان الخلع للشيخ في المبسوط (2)، نظرا إلى أن العرض لازم لماهيته، وبطلان اللازم يستلزم بطلان الملزوم. ولأن الطلاق بغير عوض غير مقصود، وبالعوض غير صحيح، والقيمة غير مرادة.
ووجه ما اختاره المصنف من الصحة ولزوم المثل أو القيمة: أن المعاوضة هنا ليست حقيقية كما في البيع، والأصل في العقود الصحة، فلا يؤثر بطلان [غير] (3) العوض في بطلانه، وفواته ينجبر بضمانها مثله إن كان مثليا وقيمته إن لم يكن كذلك. والأقوى الأول.
ونبه بقوله: " فبانت مستحقة " على أنه لو كان عالما باستحقاقها ابتداء بطل الخلع، لأنه لم يقصد إلى عقد صحيح، بخلاف ما إذا جهل. وعلى التقديرين فلو أتبعه بالطلاق وقع رجعيا كما سلف (4) غير مرة.
ثم على تقدير وقوعه على واحدة منهما لو عقب بطلاق الأخرى لم يستحق العوض، لتأخر الجواب عن الاستدعاء، ووقع الطلاق رجعيا من هذه الحيثية، كما تقدم (1).
قوله: " ولو خالعها على عين...... الخ ".
القول ببطلان الخلع للشيخ في المبسوط (2)، نظرا إلى أن العرض لازم لماهيته، وبطلان اللازم يستلزم بطلان الملزوم. ولأن الطلاق بغير عوض غير مقصود، وبالعوض غير صحيح، والقيمة غير مرادة.
ووجه ما اختاره المصنف من الصحة ولزوم المثل أو القيمة: أن المعاوضة هنا ليست حقيقية كما في البيع، والأصل في العقود الصحة، فلا يؤثر بطلان [غير] (3) العوض في بطلانه، وفواته ينجبر بضمانها مثله إن كان مثليا وقيمته إن لم يكن كذلك. والأقوى الأول.
ونبه بقوله: " فبانت مستحقة " على أنه لو كان عالما باستحقاقها ابتداء بطل الخلع، لأنه لم يقصد إلى عقد صحيح، بخلاف ما إذا جهل. وعلى التقديرين فلو أتبعه بالطلاق وقع رجعيا كما سلف (4) غير مرة.