مثل أنه يريد اشتراء البستان ليقطع أشجاره ويزرع فيه.
فإن قيل: إن الأرض جزء للدار والبستان، فيدل بيعهما على بيعها بالتضمن والتبع.
قلنا: من يدعي التبادر يدعي أن المتبادر من اللفظ في الحديث الاشتراء بالاستقلال وقصدا بالذات، لا بالتبع، وإن كانت أجزاء المبيع داخلة فيه ضمنا.
وظاهر الرواية (1) وفتاوى الأكثرين (2); الاختصاص بالاشتراء، وهو مقتضى الأصل.
وألحق الشهيد مطلق الانتقال كالهبة وغيرها (3)، وهو مشكل.
وقد يقال: الأحوط أن يشترط الخمس في ضمن عقد الانتقال، بل في البيع أيضا; ليندفع الإشكال بالمرة.
وذكر الشهيدان - رحمهما الله - أن الإمام أو الحاكم يتخير بين أخذ خمس العين أو خمس الانتفاع (4).
ولعل المراد أنه ليس للذمي أن يمتنع من العين ويقبل الانتفاع، وللإمام أن يلزمه بإعطاء العين وأن يقبل الانتفاع لو رضي به الذمي، لا أن له إلزامه بالانتفاع إذ لم يدل الحديث إلا على تعلق الخمس بالعين.
وهنا احتمال ضعيف، وهو أن يكون تمام الأرض للذمي وعليه خمس منافعها، كما في قولهم: من زرع الأرض الفلانية فعليه العشر، ولا يستفاد من الرواية (ولعل وجهه قابلية الحديث لكليهما) (5).
وأما أخذ قيمة العين فلا دليل عليه، إلا أن يرى الحاكم الصلاح فيه إذا رضي به