البينة، فيؤخذ ببينة خارج اليد ولا يؤخذ ببينة ذي اليد.
ولو كان المدعى به في يد ثالث عنهما قضي بالأعدل، فإن تساويا قضي بالأكثر، فإن تساويا أقرع بينهما.
ويمكن أن يقال الأخبار المتعرضة للترجيح بما ذكر إطلاقها يشمل كون المدعى به في يدهما وكونه في يد أحدهما وفي يد ثالث، فصورة كونه في يدهما أو في يد أحدهما لا تؤخذ به، لأن البناء على تقديم بينة الخارج وبعد إخراج ما ذكر إن بقي الأغلب تحت العام أو المطلق فلا إشكال وإلا يشكل من جهة أن القانون لا بد من بقاء غالب الأفراد تحته بعد خروج ما خرج عنه، وأيضا الترتيب المذكور ليس في كلام الإمام عليه السلام، بل الظاهر أنه في كلام السائل، كرواية داود العطار وفي بعض الأخبار ذكر القرعة بنحو الاطلاق كرواية داود بن سرحان، و موثق سماعة. نعم ظاهر خبر البصري الحكم بالقرعة في فرض التساوي في العدالة والعدد.
وأما ما ذكر من إحلاف الآخر مع امتناع من خرجت القرعة باسمه والقضاء ومع امتناعهما التقسيم بينهما فاستفادته من الأخبار المذكورة مشكل، حيث إنه لم يظهر كون المقام من قبيل المدعي والمنكر بلا بينة، نعم مع امتناعهما التقسيم بينهما على القاعدة، حيث إن المدعى به ليس خارجا عن ملكهما، لكن هذا لا يقتضي فصل الخصومة كساير الموارد بحيث لا يسمع الدعوى بعده.
إلا أن يقال: لا نقول مع التعارض بسقوط البينتين، لكن نقول باعتبار بينة من خرجت القرعة باسمه لكن بشرط الحلف، فمع عدم حلف من خرجت القرعة باسمه عدم حلف الآخر كما هو المفروض وإن لم يكن دليل على اعتبار حلفه فالدليل على التنصيف، فلا يبقى وجه لما ذكر إلا الشهرة بين الفقهاء رضوان الله تعالى عليهم.
وأما ما حكي عن الشيخ - قدس سره - من أنه يقرع بينهما إن شهدتا بالملك المطلق ويقسم إن شهدتا بالملك المقيد، ولو اختصت إحداهما بالبينة قضي بها