من حق فلوارثه ".
واحتج الشيخ - قدس سره - برواية طلحة بن زيد عن جعفر عن أبيه عن علي عليه السلام " أنه قال: " لا شفعة إلا لشريك غير مقاسم، وقال إن رسول الله صلى الله عليه وآله قال لا يشفع في الحدود، وقال: لا تورث الشفعة " (1) وبأن ملك الوارث متجدد فلا يستحق به شفعة.
وأجيب عن الرواية بأنها وإن كانت قوية أو موثقة إلا أن هذا غير مجد، بعد إعراض من قال بأنها تورث من الأعلام، وعما ذكر من أن ملك الوارث متجدد فلا يستحق به شفعة بأن الوارث يرث حق المورث فتجدد ملكه لا ينافي أخذ ما استحقه مورثه.
ويمكن أن يقال ما ذكر مبني على كون جواز الأخذ بالشفعة من الحقوق المتروكة، ومع الشك في كونه من الحقوق واحتمال كونه مثل جواز رجوع الواهب إلى هبته، حيث إنه من الأحكام، ومثل جواز رجع المطلق المرأة المطلقة بالطلاق الرجعي مع التعبير بقوله تعالى " وبعولتهن أحق بردهن " واحتمال عدم كونه من الحقوق المتروكة كحق المضاجعة، وحق الخيار للأجنبي كيف يتمسك بعموم أدلة الإرث والخبر المعروف.
هذا، مع أن ما دل على تعيين حقوق الورثة من الفرائض كيف يشمل الحقوق مع بساطتها، إلا أن يقال لا يبعد استفادة الحقية من رواية طلحة المذكورة، فإن التعبير بقوله صلى الله عليه وآله على المحكي " لا تورث الشفعة " يناسب مع القابلية للوراثة، والقابلية لا يناسب الحكم، بل يناسب الحق، لكن الرواية لم يأخذ بها المشهور، فتأمل.
ثم إنه على القول بالوراثة يقع الاشكال في صورة عفو بعض وعدم عفو بعض آخر، وهذا نظير اختلاف الورثة إذا ورثوا الخيار، فإذا الشفيع ذا حق بسيط