محبوب المجمع على تصحيح ما يصح عنه، وفي التهذيب بغير هذا السند عدم ثبوت نسب الصغير باقرار الأم حيث اشتراط في إلحاق الجارية بها إقامتها البينة على أنها ابنتها.
وفي كتاب الاقرار ذهب جماعة إلى ثبوته بالاقرار، بمقتضى بعض الأخبار.
وما في المتن من التعبير بقوله - قدس سره - لو كان في يد رجل وامرأة جارية لعل الأولى فيه التعبير بمع، حيث إن الجارية إن كانت حرة ليست تحت يد الغير.
وأما المسألة الثانية وهي ما لو تداعيا في عين تكون بيدهما ولا بينة قضي بها بينهما نصفين بلا خلاف معروف، مضافا إلى المرسل (إن رجلين تنازعا في دابة ليس لأحدهما بينة، فجعلها النبي صلى الله عليه وآله بينهما (1)).
ويقع الكلام في احتياج ذلك إلى اليمين من كل منهما وعدم الاحتياج، والمحكي عن جماعة عدم الحاجة، وهو الظاهر من المرسل المذكور، وقيل كما عن الأكثر يحلف كل منهما لصاحبه، لقاعدة (البينة على المدعي واليمين على من ادعي عليه) حيث إن كلا منهما له يد على النصف، فهو بالنسبة إلى النصف الآخر مدع، وبالنسبة إلى ما في يده منكر ومدعى عليه، ولفحوى ما تسمعه من النصوص المشتملة على تحليفهما مع البينة، فمع عدمها بطريق أولى.
ونوقش بعدم اندراجهما في القاعدة المزبورة إذ الفرض أن يد كل منهما على العين لا نصفها، ضرورة عدم تعقل كونها على النصف المشاع إلا بكونها على العين أجمع في كل منهما، وحينئذ فلا مدعي ولا مدعى عليه منهما، ضرورة تساويهما في ذلك، إلا أن الشارع قد جعل القضاء في ذلك بأن العين بينهما، كما سمعته من النبوي المرسل، فالنصف هو القضاء بينهما في الدعوى المزبورة التي كان مقتضى يد كل منهما الكل، ومنه يظهر لك عدم كون كل منهما مدعيا لنصف الآخر ومدعى عليه في نصفه كي يتوجه التحالف بل المتجه إلغاء حكم يد كل منهما بالنسبة إلى