قدس سره - في شرح الإرشاد ثبوتها في المذكورات تبعا للأرض التي هي فيها غير بعيد، لحكم العرف بالتبعية، فإنها كالجزء ولم يفت بنحو الجزم، بل التعبير بعدم البعد وعدم الخلاف في المسألة مع ذهاب جماعة من القدماء بثبوت الشفعة بلا تخصيص بالأرضين والمساكن لعله لا يلازم الاجماع، نظير دعوى الاجماع في عدم لزوم الملكية في المعاطاة مع ذهاب جماعة إلى أن المعاطاة تفيد إباحة التصرف.
وأما الحيوان ففي ثبوت الشفعة فيه قولان على ما في المتن، لكن في الشرايع ذكر ثبوت الشفعة في خصوص العبد دون غيره من الحيوان عن بعض، وكيف كان يمكن استفادة ثبوتها من بعض الأخبار السابقة الدالة على ثبوت الشفعة فيما ينقل، ومن لم يأخذ بها وقدم الأخبار الدالة على اختصاص الشفعة بغير المنقول بل مثل الأرضين والمساكن ينفي الشفعة في العبد وغيره.
(ولا تثبت فيما لا ينقسم كالعضايد والحمامات والنهر والطريق الضيق على الأشبه، ويشترط انتقاله بالبيع فلا تثبت لو انتقل بهبة أو صلح أو صداق أو صدقة أو إقرار، ولو كان الوقف مشاعا مع طلق فباع صاحب الطلق لم تثبت للموقوف عليه، وقال المرتضى تثبت، وهو الأشبه).
استدل على عدم ثبوت الشفعة فيما ذكر مضافا إلى الأصل المذكور بالنصوص المشتملة على نفيها في النهر والطريق والرحى والحمام، بعد التقييد بغير القابل للقسمة إن لم يكن ذلك هو المنساق منه.
ويمكن أن يقال: إن أخذ بالأخبار المذكورة في قبال ما دل على ثبوت الشفعة في كل شئ من المنقول وغيره فلا وجه للتقييد المذكور إلا الاجماع، وكيف يمكن تحصيل الاجماع في مثل هذه المسائل وعن الخلاف الاستدلال بخبر جابر (1) الخبر العامي عن النبي صلى الله عليه وآله " إنما جعلت الشفعة فيما لم يقسم " باعتبار أن " لم " تدخل إلا على ما يمكن قمسته ويصح اتصافه بها ولو وقتا، ولهذا يصح أن يقال: السيف لا يقسم، ولا يقال: لم يقسم، فالنفي