وبأن الواجب على المنكر الحلف أو الرد على المدعي للأخبار الدالة على التخيير بينهما، وإذا امتنع من الأمرين رد الحاكم من باب الولاية على الممتنع بالأخبار المستفيضة الدالة على القضاء بين الناس بالبينات والأيمان.
وقد يستدل بصحيحة عبيد بن زرارة " في الرجل يدعى عليه الحق ولا بينة للمدعي، قال يستحلف أو يرد اليمين على صاحب الحق فإن لم يفعل فلا حق عليه " (1) بناء على قراءة يرد بالبناء على صيغة المجهول.
وأورد عليه بأنه خلاف الظاهر، بل هو بصيغة المعلوم، والمراد رد المنكر ولا أقل من الاحتمال.
ويمكن أن يقال: أما ما ذكر من أصالة عدم ثبوت الحق - الخ، فإن كان النظر إلى أصالة عدم تحقق ما يجوز معه الحكم فالظاهر عدم جريانها وإن قلنا بجريان الاستصحاب في الشبهات الحكمية، فإن ميزان فصل الخصومة وما يجوز معه الحكم إن كان مجرد النكول فقد تحقق وإن كان النكول ورد الحاكم اليمين على المدعي فهو غير متحقق فأين الشك حتى يتمسك بالاستصحاب.
وهذا نظير الشك في ناشر الحرمة بالرضاع عشر رضعات، فإن كان الناشر عشر رضعات فقد تحقق، وإن كان خمس عشرة رضعة لم يتحقق بعد فأين الشك حتى يتمسك بالاستصحاب.
وإن كان النظر إلى استحقاق المدعي فمقتضى البراءة عدمه حتى يثبت لكن مع الثبوت كما استدل للقول الأول لا تصل النوبة إلى الشك.
وأما ما ذكر من أن الواجب على المنكر الحلف - الخ، ففيه أولا أنه غير مسلم لأنه مع جواز الحكم بالنكول لا يجب على المنكر الحلف أو الرد، وثانيا أن هذا مبني على الولاية العامة وفيها إشكال، مضافا إلى إمكان حبس المنكر حتى يحلف أو يرد كما ذكر فيما لو سكت عنادا.
وأما عدم الالتفات إلى بذل المنكر اليمين بعد الحكم من جهة النكول فلأنه