أحد، وأصالة عدم تحقق حق بها، نعم تعارض البينتان وكانت إحداهما معتمدة على الأصل يمكن تقديم الأخرى من جهة الحجة على خلاف الأصل.
ولو قال المدعي البينة غائبة أجل لا حضارها، واستشكل بعدم الفائدة في هذا التأجيل، لأنه إن كان النظر إلى أنه مع انقضاء الأجل يسقط الدعوى بحيث لا حق للمدعي على المدعى عليه مطلقا أو بعد إلزامه باحلاف المنكر فهذا لا ينبغي صدوره عن متفقه فضلا عن الفقيه، ولا يبعد أن يكون النظر إلى أنه مع احتمال جواز التكفيل بالنسبة إلى المدعى عليه خوفا من هربه وذهاب حق المدعي لا بد من التأجيل تخفيفا في الكفالة، نعم مع الجزم بعدم جواز التكفيل لعدم ثبوت حق بعد بالنسبة إلى المدعى عليه لا فائدة في التأجيل وأما التكفيل فقد يقرب جوازه مع احتمال هرب المدعى عليه لقاعدة نفي الضرر، فإنه قد يهرب المدعى عليه ولا يتمكن المدعي من تحصيل الحق فيجب حينئذ مقدمة للزوم مراعاة حق المسلم، وهذا نظير حبس مدعي الافلاس حتى يتبين حاله، مع أنه على تقدير الافلاس لا بد من إنظاره.
هذا ولكن مجرد هذا لا يجوز التكفيل لأن قاعدة نفي الضرر دليلها حاكم على أدلة الأحكام الأولية ولا تكون مشرعة على المعروف، فاثبات جواز التكفيل مشكل، ولا دليل آخر، وجواز حبس المدين مع ادعاء كون ذا عسرة ثبت بالدليل لا من جهة قاعدة نفي الضرر.
وإن قال المدعي لا بينة لي عرفه الحاكم أن له اليمين على المنكر إن لم يكن يعرف.
والمعروف أنه ليس للحاكم إحلاف المنكر قبل التماس المدعي ومع تبرع الحاكم لا تفصل الخصومة، كما أنه لو حلف المنكر بدون إحلاف الحاكم لا يترتب عليه الأثر وادعي عليه الاجماع وربما يستدل بصحيحة ابن أبي يعفور (1) " إذا رضي صاحب الحق بيمين المنكر