ومن ذلك يعلم الكلام فيما لو كان مدعي الخيار هو البائع، بأن اتفقا على مشاهدته مهزولا ووقوع العقد على المشاهد وحصل السمن، واختلفا في تقدمه على البيع ليثبت الخيار للبائع، فافهم وتدبر، فإن المقام لا يخلو عن إشكال واشتباه.
ولو وجد المبيع تالفا بعد القبض فيما يكفي في قبضه التخلية، واختلفا في تقدم التلف على البيع وتأخره، فالأصل بقاء ملك المشتري على الثمن، لأصالة عدم تأثير البيع.
وقد يتوهم جريان أصالة صحة البيع هنا، للشك في بعض شروطه، وهو وجود المبيع.
وفيه: أن صحة العقد عبارة عن كونه بحيث يترتب عليه الأثر شرعا، فإذا فرضنا أنه عقد على شئ معدوم في الواقع فلا تأثير له عقلا في تمليك العين، لأن تمليك المعدوم لا على قصد تمليكه عند الوجود، ولا على قصد تمليك بدله مثلا أو قيمته (1) غير معقول. ومجرد إنشائه باللفظ لغو عرفا، يقبح مع العلم دون الجهل بالحال، فإذا شككنا في وجود العين حال العقد فلا يلزم من الحكم بعدمه فعل فاسد من المسلم، لأن التمليك الحقيقي غير متحقق، والصوري وإن تحقق لكنه ليس بفاسد، إذ اللغو فاسد عرفا - أي قبيح - إذا صدر عن علم (2) بالحال.
وبالجملة، الفاسد شرعا الذي تنزه (3) عنه فعل المسلم هو التمليك