ثم إنهم احترزوا باعتبار الملكية في العوضين من بيع ما يشترك فيه الناس: كالماء، والكلأ، والسموك (1) والوحوش قبل اصطيادها، لكون (2) هذه كلها غير مملوكة بالفعل.
واحترزوا أيضا به عن الأرض المفتوحة عنوة، ووجه الاحتراز عنها: أنها غير مملوكة لملاكها على نحو سائر الأملاك بحيث يكون لكل منهم جزء معين من عين الأرض وإن قل، ولذا لا يورث، بل ولا من قبيل الوقف الخاص على معينين، لعدم تملكهم للمنفعة مشاعا، ولا كالوقف على غير معينين كالعلماء والمؤمنين، ولا من قبيل تملك الفقراء للزكاة والسادة للخمس - بمعنى كونهم مصارف له (3) - لعدم تملكهم لمنافعها (4) بالقبض، لأن مصرفه (5) منحصر في مصالح المسلمين، فلا يجوز تقسيمه عليهم من دون ملاحظة مصالحهم، فهذه الملكية نحو مستقل من الملكية قد دل عليه (6) الدليل، ومعناها: صرف حاصل الملك في مصالح الملاك.
ثم إن كون هذه الأرض للمسلمين مما ادعي عليه الإجماع (7)