واختاره المحقق الشيخ علي في شرح القواعد (1) والسيد السند في شرح النافع قال في المبسوط: إذا كان الشرط يعود بفساد العقد مثل أن تشترط الزوجة عليه أن لا يطأها فالنكاح باطل، لأنه شرط يمنع المقصود بالعقد، قال: وقد روى أصحابنا أن العقد صحيح والشرط صحيح ولا يكون له وطؤها فإن أذنت فيما بعد كان لذلك، قال: وعندي أن هذا يختص عقد المتعة دون عقد الدوام، ومثله قال القطب الكيدري.
قال في المختلف بعد نقل الأقوال في المسألة: والوجه عندي ما قاله الشيخ في المبسوط من بطلان العقد والشرط معا، أما الشرط فلأنه مناف لمقتضى العقد، ومن أهم مقتضياته حصول التناسل، وهو يستدعي الوطئ، وأما العقد فلعدم الرضاء به بدون الشرط.
واحتجوا على الجواز في المنقطع بأن المقصود الأصلي من التمتع التلذذ وكسر الشهوة دون التولد والتناسل، وذلك لا يستدعي الوطئ، وعليه نزلوا الروايتين المذكورتين.
قال في المسالك: وهذا لا يخلو من التحكم كما قاله المصنف، لأن النص مطلق، المقاصد في النكاح مطلقا مختلفة، جاز أن يكون المطلوب من الدائم ما ادعوه في المنقطع وبالعكس، ولا يعتبر في صحة العقد تتبع غايته، ولا رعاية مقاصده الغائية، بل يكفي قصد بعضها، وهو متحقق في المتنازع فيهما. انتهى، وهو جيد.
و (ثالثها) ما ذهب إليه ابن إدريس وجماعة من فساد الشرط في الدائم