العدم، ولأنه منكر.
أقول: وبهذا التفصيل صرح في القواعد فقال: ولو دفع مساوي المهر فادعت دفعه هبة، قدم قوله مع اليمين إن ادعت تلفظه بالهبة، وإلا قبل من غير يمين، بأن تدعي أنه نوى بالدفع الهبة، لأنه لو نواه لم يصر هبة.
الرابعة: إذا خلا بها فادعت المواقعة، فلا يخلو إما أن تكن بكرا أو ثيبا، وعلى الأول فلا إشكال، ولامكان استعلام الحال بنظر الثقاة من النساء إلى ذلك وهو مستثنى لموضع الحاجة، كنظر الطبيب ونحوه، إنما الاشكال والخلاف في الثاني، فقيل: القول قول الرجل عملا بالأصل، لأن الأصل العدم حتى يثبت خلافه. وقيل: إن القول قولها عملا بالظاهر من حال الصحيح في خلوته بالحلال مع عدم الموانع وحصول الدواعي، وتؤيده الأخبار المتقدمة بأن إرخاء الستر يوجب المهر، وقد تقدم الكلام في هذه الأخبار، وأن الظاهر عدم العمل عليها.
وبالجملة فمرجع الكلام هنا إلى تعارض الأصل والظاهر، فمن عمل بظاهر تلك الأخبار فقد رجح البناء على الظاهر، ويكون الحكم هنا عنده هو تقديم قول المرأة بيمينها، وأما مع عدم العمل بها فالظاهر هو ترجيح الأصل، وبه صرح في المسالك، فقال: لكن الأقوى تقديم الأصل، لأن وجود القدرة والدواعي وانتفاء الصارف مظنون لا معلوم، ومعها لا بد لفعل القادر من ترجيح، والأصل عدمه.
الخامسة: إذا اختلف الزوجان بعد اتفاقهما على وقوع عقد ناح بنيهما في وقتين، فادعى الزوج التكرار المحض إما على وجه الاحتياط في تصحيحه أو لقصد اشتهاره أولا كذلك وادعت المرأة أن كلا منهما عقد شرعي مستقبل لا مجرد تكرار، وإن لم تذكر سبب الفرقة من العقد الأول، لأن الدعوى تدل عليه، فظاهر كلام الأصحاب أن القول قوله، علل بأن العقد حقيقة شرعية في السبب المبيع للبضع، واستعماله في مجرد الإيجاب والقبول المجردين عن ذلك الأثر مجاز يحسب الصورة كتسمية الصورة المنقوشة على الجدار فرسا.