ولولاه لم يثبت لا خيار بخلاف العيب، فإن منشأه وجوده، وإن لم يشترط الكمال وما في معناه فمرجع التدليس إلى إظهار ما يوجب الكمال أو إخفاء ما يوجب النقص، ومنشأ الخيار فوات مقتضى الشرط أ والظاهر، إنتهى.
وظاهر هذا الكلام يقتضي أن للتدليس معنى أخص فيقابل العيب، ومعنى أعم يشمل به العيب، والفهوم من كلام أهل اللغة هو الثاني، إلا أنه سبب الخيار في العيب غيره بالنسبة إلى إظهار ما يوجب الكمال، وكيف كان فالأمر في ذلك سهل بعد وضوح المقصود.
وتحقيق الكلام في هذا المطلب يقع في مسائل:
الأولى: إذا تزوج امرأة على أنه حرة باشتراط ذلك في نفس العقد فبانت أمة، فللزوج فسخ النكاح إذا وقع النكاح بإذن المولى وكان ممن يجوز له نكاح الإماء، أما بدون ذلك فإنه يقع العقد باطلا في الثاني، وفي الأول موقوفا على الإجازة على المشهور، قيل: إنه باطل، وهو الأظهر، ولا فرق في جواز الفسخ في الصورة المذكورة بين الدخول بها وعدمه أما ثبوت الفسخ فلأن ذلك قضية الشرط دخل أم لم يدخل، فإن التصرف لا يسقط خيار الشرط كما سبق في موضعه، أما لو وقع ذلك بغير شرط، بل أخبرته أو أخبره المتولي لنكاحها بالحرية فتزوجها لذلك على وجه حصل به التدليس بأن وقع الخبر في معرض التزويج، ففي إلحاقه بالشرط قولان ناشئان من تحقق التدليس وأصالة لزوم العقد، ونقل عن الشيخ في المبسوط أنه صرح باختصاص الحكم بما لو شرط ذلك، وعن القواعد أنه صرح بمساواة الأمرين.
قال في المسالك: وعبارة المصنف وجماعة يحتمل إرادة القسمين، وكذلك الرواية التي هي مستند الحكم، وهي رواية الوليد بن صبيح (1) عن أبي عبد الله