قال في المسالك: لا إشكال في فساد الشرط المخالف للمشروع لذلك، وإنما الكلام في صحة العد بدون الشرط من حيث إنهما لم يقصدا إلى العقد إلا مقيدا بالشرط المذكور، وقد سبق غير مرة أن فساد الشرط يوجب فساد العقد عند المصنف والأكثر، ولكن ظاهرهم هنا هو الاتفاق على صحة العقد، لأنهم لم ينقلوا فيه خلافا، إنتهى.
واعترضه سبطه السيد السند في شرح النافع فيما ذكره من أن ظاهرهم الاتفاق على صحة العقد وأنهم لم ينقلوا خلافا، فقال: هو غير جيد، فإن العلامة رحمة الله عليه حكى في المختلف عن الشيخ في المبسوط أنه قال: إن كان الشرط يعود بفساد العقد - مثل إن تشترط الزوجة عليه أن لا يطأها - فالنكاح باطل، لأنه شرط يمنع المقصود بالعقد، ثم قال في المختلف: والوجه عندي ما قال الشيخ في المبسوط إلى آخره.
أقول: فيه أن الظاهر من كلام جده في المسالك ومثله المحقق في الشرايع أن مسألة اشتراط أن لا يطأها الزوج غير مسألة اشتراط أن لا يتزوج ولا يتسرى عليها، وأن الثانية منهما مما لا خلاف في كون الشرط مخالفا للمشروع بخلاف الأولى، فإن المحقق قد صرح بالمسألتين كل منهما في مقالة على حدة، فذكر مسألة اشتراط أن لا يتسرى ولا يتزوج بنحو ما قدمنا، ووصفه بأن شرط يخالف المشروع، وحكم فيها ببطلان الشرط وصحة العقد، ثم ذكر بعدها بلا فصل مسألة اشتراط أن لا يطأها، واختار لزوم الشرط وحصة العقد ومثله الشارح في المسالك فإنه اختار ذلك أيضا، ونقل كلام الشيخ في المبسوط الذي اعترض به عليه في شرح هذه المقالة، وهو ظاهر في تغاير المسألتين واختلاف الحكمين، وأن الاتفاق الذي ادعاه إنما هو بالنسبة إلى الشروط المتفق على كونها مخالفة للمشروع، وشرط عدم الوطئ عنده، وعند من قال بجواز اشتراطه وهو مذهب الشيخ في لا نهاية وغيره كما سيأتي إن شاء الله غير مخالف للمشروع، وبذلك يظهر لك