إن كانت بكرا، وإن لم تكن بكرا فنصف عشر قيمتها) قال: فإن ثبوت العوض هنا يقتضي ثبوته في الزنا المحض بطريق أولى، إنتهى.
وفيه ما ذكره جده في المسالك حيث قال: بعد الكلام المتقدم: نعم لو كانت بكرا لزمه أرش البكارة، لأنها خيانة، فلا دخل في المهر هنا، إن دخلت فيه على بعض الوجوه، ولربما احتمل كونها مهرا، لأن الشارع جعله تبعا للوطئ، فيأتي فيه الخلاف السابق، والأصح الأول، لأن الخيانة على المال المملوك الموجبة لنقص المالية مضمونة بغير إشكال، بخلاف المهر، إنتهى.
وهو ظاهر في كون وجوب العشر أو نصفه، وإنما وجب من حيث النقص الحاصل بتصرفه في مال الغير بدون إذنه، ولا خصوصية له بالنكاح، فمنشؤه إنما هو التصرف الموجب للنقص، لا ما يراد من المهر، وهو كونه في مقابلة الانتفاع بالبضع، وحينئذ فحمله عليه لا يخرج عن القياس، وإن كان قياس أولوية.
وبالجملة فإن المسألة بما عرفت من القيل والقال وعدم وجود النص لا تخلو من الاشكال، والله العالم.
الثانية: أن يكونا جاهلين بالتحريم ويتحقق ذلك إما بأن لا يكونا عالمين بتحريم تزويج الأمة بغير إذن مالكها، أو كانا يعلمان ذلك ولكن عرضت شبهة أو جبت لهما ذلك، بأن وجدها على فراشه فظنها زوجته أو أمته بعد أن عقد عليها أولا، فإنك قد عرفت أن هذا العقد حيث لم يكن بإذن المالك لا ثمرة له، ولا أثر يترتب عليه وظنت هي أنه مولاها، لا العاقد عليها، وحينئذ فنكاحه لها والحال هذه من الطرفين نكاح شبهة، موجب لحرية الولد، وألحقوه بالأب، ودارية للحد وموجب للمهر.
ولكن في المهر هنا أقوال ثلاثة: فقيل: بأنه المسمى في العقد، لأنه العوض الذي تراضيا عليه بالعقد، العقد صحيح ظاهر للشبهة.
وقيل: مهر المثل لظهور فساد العقد في نفس الأمر، وأن مهر المثل هو