نظير ما أفاده الشيخ (قدس سره) في أصالة تأخر العقد في الصورة الثالثة.
ولكن المحقق الأصفهاني (رحمه الله) (1) احتمل أن يكون المراد بها أصالة عدم وقوع العقد على الزائد أو الناقص فلا تكون مثبتة، لأن مثل هذا العقد موضوع الخيار فيصح التعبد بعدمه. واستشهد لذلك بأنه تقدم منه في أواخر كتاب البيع رجوع أصالة عدم التغير إلى نظير ما ذكرناه.
لكنه قال (رحمه الله) بعد ذلك: إلا أنه على هذا الوجه لا مجال لأصالة عدم وقوع العقد على الناقص أو الزائد في الفرع اللاحق المحكوم عنده (قدس سره) بحكم هذا الفرع لتعين تاريخ العقد، فيعلم منه أن مراده التعبد بنفس عدم التغير.
أقول: لا مجال لأصالة عدم وقوع العقد على الزائد أو الناقص، فإنها من الأصول المثبتة أيضا، لأن الأثر إنما يترتب على العقد الخارجي الواقع على الزائد أو الناقص بمفاد كان الناقصة لا على وقوع العقد على الزائد بمفاد كان التامة.
وأصالة عدم وقوع العقد على الزائد إنما تثبت كون العقد الخارجي غير واقع على الزائد بالملازمة. فالتفت.
الأمر الثاني: - فيما يشترط في هذا الخيار - كون التفاوت فاحشا وحدده في التذكرة (2) بما لا يتغابن الناس بمثله.
أقول: المراد بما لا يتغابن بمثله يحتمل وجهين:
الأول: ما لا يتسامح فيه في مقام المعاملة والعقد.
الثاني: ما لا يتسامح فيه في مقام الفسخ.
بيان ذلك: إن التسامح بالزيادة والنقيصة..
تارة: يكون في مقام العقد وإجراء المعاملة بمعنى أنه عند البيع أو الشراء يلتفت إلى زيادة القيمة أو نقصها ولكنه يتسامح فيه لأنه يسير.