والضرر المأخوذ في موضوع القاعدة هو الضرر الشخصي لا النوعي كما لا يخفى.
مندفعة: بأن ثبوت الاقدام النوعي يكون قرينة عامة على تحقق الاقدام الشخصي نظير سائر الظهورات العرفية الحالية.
وإن كان دليل الخيار هو الشرط الضمني الارتكازي، فهو غير متحقق، لأنه مع فرض التسامح في مثل هذا التفاوت، فلا يؤخذ شرطا سوى التفاوت الفاحش، وبذلك يظهر أن أصل الحكم ثابت لا اشكال فيه.
وبعد ذلك يقع الكلام في المراد بما لا يتغابن فيه، وأن المنظور في ذلك أي المقامين مقام المعاملة والعقد، أو مقام الفسخ، وما الذي تساعد عليه الأدلة؟ فنقول:
أما الاجماع، فالقدر المتيقن منه هو إرادة ما لا يتسامح فيه في مقام الفسخ لأنه أخص.
وأما الشرط الضمني، فمرجعه إلى اشتراط الخيار عند التخلف، فالملحوظ في الشرط مقام الفسخ لرجوعه إلى عدم اللزوم لا إلى أصل الصحة، فلا بد أن يكون المنظور فيه شؤون ذلك المقام ومناسباته.
وأما الاقدام على الضرر، فالأمر فيه كذلك، لأن نفي الضرر راجع - كما عرفت - إلى نفي اللزوم، فالملحوظ في مقام تطبيق القاعدة هو مقام اللزوم، فإذا كان الضرر مما يتسامح عليه في هذا المقام، فلا تشمله القاعدة لتحقق الاقدام عليه.
إذن، فيتعين بملاحظة الأدلة إرادة ما لا يتسامح فيه في مقام الفسخ. فتدبر.
ثم إن الشيخ (قدس سره) تعرض إلى صورة الشك في كون التفاوت مما يتسامح فيه أو لا، فذكر: أن المرجع هو أصالة ثبوت الخيار لأنه ضرر لم يعلم تسامح الناس فيه.
ويحتمل الرجوع إلى أصالة اللزوم لأن الخارج هو الضرر الذي يناقش فيه لا مطلق الضرر.
وأورد عليه السيد الطباطبائي (رحمه الله) (1) بأن ظاهره التمسك بعموم قاعدة نفي الضرر مع الشك وهو مشكل، لأن ما لا يتغابن فيه..