وأما الضمان، فهو لا يرتفع بالقاعدة لأنه حكم ضرري لا يرتفع بقاعدة نفي الضرر، لأنها غير ناظرة إلى الأحكام الواردة مورد الضرر.
وعليه، فيثبت جواز القلع مع الضمان.
ثم إنه هل لمالك الأرض إبقاء الغرس بالأجرة أو لا؟
ذهب الشيخ (قدس سره) (1) إلى الأول بلا بيان الوجه فيه.
وذكر السيد الطباطبائي (رحمه الله) (2) في وجهه أنه مقتضى سلطنة كل منهما على ماله.
وفيه: أنه لا ربط له بحق المطالبة بالأجرة.
كما علله المحقق الأصفهاني (رحمه الله) (3) بأنه مقتضى احترام مال المسلم، وهو غير واضح أيضا.
وتوضيح الحال فيه: أن بقاء الغرس في ملك الغير ليس اختياريا لصاحب الغرس وفعلا من أفعاله كي يكون مقتضى احترام مال المسلم استحقاق المالك الأجر، لأن الغارس حين غرسه كان في ملكه. وكونه في ملك الغير بما هو كذلك ليس باختياره كي يعد هذا استيفاء للأرض.
وعليه، فلصاحب الغرس أن يقول للمالك: أنا لا أعطي الأجر وأنت إعمل بما تقتضيه القواعد الشرعية فإن شئت فاقلعه وادفع أرش الضرر والنقص، أو التلف.
وبالجملة، بقاء الغرس نسبته إلى الجميع على حد سواء، فلاحظ.
نعم، يمكن أن يقرب دفع الأجرة بوجه آخر وهو: أن العين بيعت ذات منفعة فلا بد أن ترجع كذلك، فإذا رجعت العين مغروسة كانت مسلوبة المنفعة، فلمالكها حق مطالبة الغابن بالتفاوت وهذا لا يرجع إلى استحقاق الأجرة بل يرجع إلى استحقاق أرش النقص الوارد على العين باعتبار أنها مسلوبة المنفعة.
لا يقال: إن المنفعة الفائتة من المنافع المستوفاة بالغرس فلا يستحق المالك أرش التفاوت.