أنه ادعي (1) الاجماع على أن المقبوض بالعقد الفاسد حكمه حكم المغصوب في عدم جواز التصرف فيه.
وأما ثانيا: فلأن الفعل بنفسه لا يفيد التسليط التمليكي، ولا الإباحة، ولذا قلنا:
إن المتعاطيين لو لم يقصدا عنوانا من العناوين يقع الفعل لغوا فإفادته النقل أو الإباحة ونحوهما إنما هو بالقصد، فالفعل بمنزلة المادة المشتركة قابلة لقصد أحد العناوين به.
وما قلنا: من أن الفعل لا بد أن يكون بالحمل الشايعي مصداقا لعنوان ينشأ به لا ينافي أن يكون الفعل مع القصد مصداقا لذلك العنوان.
وبعبارة أخرى: لم نقل: إن الفعل المجرد عن القصد لا بد أن يكون مصداقا لعنوان ما ينشأ، فإذا كان مصداقيته لعنوان بقصد ذلك العنوان فكل عنوان كان الفعل مع قصد هذا العنوان مصداقا له ينشأ به، إلا إذا كان هذا العنوان من العناوين التي لا يمكن أن ينشأ بالفعل كالصلح والنكاح مثلا، فإن الصلح الذي هو التسالم على أمر لا يكون الفعل مصداقا له، ولا يمكن أن يكون مما ينشأ به، وهكذا النكاح، فإن الفعل سفاح ومصداق لضد النكاح.
وبالجملة: دعوى: أن الفعل مصداق للتسليط المالكي المفيد للإباحة دون التمليك لا تبتني على أساس، بل الفعل مشترك بين هذين العنوانين والقرض والعارية ونحو ذلك، ويتميز كل عن غيره بالقصد، فإذا قصد به التمليك يتحقق به الملكية.
نعم، التمليك الحاصل به ليس لازما كما سيظهر وجهه، ولكن هذا غير عدم إفادته التمليك، فقياس التمليك بالصلح والنكاح مع الفارق.
هذا، مع أنه لو قلنا بأن الفعل مع قصد التمليك أيضا ليس مصداقا لعنوان البيع فإن الفعل ليس من سنخ الألفاظ التي ينشأ بها المعاني، بل هو مصداق للتسليط